LA LEY 004 Y LA NORMA PENAL EN EL TIEMPO
I. INTRODUCCIÓN.
La obligación del Estado boliviano de luchar contra la corrupción no surge únicamente de la voluntad del legislador constituyente (art. 123, 112, 108-8 de la Constitución entre otros), sino surge además de los convenios internacionales suscritos por Bolivia como la Convención Interamericana contra la Corrupción (suscrita en Caracas – Venezuela en fecha 29 de marzo de 1996) y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (suscripta en Nueva York el 31 de Octubre de 2003).
Dichos instrumentos internacionales obligan al Estado boliviano a luchar y combatir a la corrupción con todas las medidas legislativas y administrativas idóneas, en razón a que este mal socava a las instituciones fundamentales del Estado pues permite que se propague la idea de que los servidores públicos “se sirven” del Estado y de la colectividad, carcome los valores democráticos de la población en general al provocar que la ética individual se guíe por el interés particular en desmedro del interés colectivo y del bienestar común e impide la realización de la justicia comprometiendo el desarrollo al crear inseguridad y zozobra en los ciudadanos que pierden la fe en sus instituciones, el sistema y la democracia.
La ley 004 de 31 de marzo de 2010 que desarrolla la Constitución y los Tratados Internacionales suscritos por Bolivia, tiene como finalidad básica: “…prevenir, investigar, procesar y sancionar actos de corrupción… así como recuperar el patrimonio afectado del Estado…”; sin embargo, debe recordarse que el fenómeno de la corrupción y su institucionalización en una sociedad excede el ámbito normativo, es decir que siendo que no todo acto de corrupción se encuentra tipificado su respuesta no puede ser únicamente normativa sino que debe alcanzar al plano económico, social, cultural y fundamentalmente educativo.
En este contexto, el presente trabajo pretende desarrollar la Ley 004 en el marco del artículo 123 de la Constitución y más precisamente en el marco del denominado Bloque de Constitucionalidad integrado por la Constitución, los tratados de derechos humanos suscritos por Bolivia y el Derecho Comunitario (art. 410-II de la Constitución).
II. EL ARTÍCULO 123 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO.
El artículo 123 de la Constitución Política del Estado establece que:
La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución.
De la simple lectura del artículo 123 de la Constitución puede extraerse que la garantía de irretroactividad de la norma emergente del principio de legalidad contenido en el artículo 116-II de la Constitución, no es absoluta sino que cuenta con excepciones en:
1) Materia Laboral, cuando expresamente lo establezca la ley, aspecto que ciertamente reduce el ámbito de aplicación referido por el art. 33 de la Constitución abrogada que hacía referencia a materia “social” que podía implicar además materia familiar, agraria, etc.
2) Materia penal, cuando sea más beneficioso a la o al imputado, sin que sea necesario que la norma lo establezca expresamente al ser un mandato constitucional incondicionado.
3) Materia de corrupción, que es una materia y rama del derecho nueva creada constitucionalmente y que pareciera constituirse en una excepción de la excepción anterior; es decir, de la materia penal. Asimismo, debe hacerse notar que en el marco del artículo 123 de la Constitución tampoco se requiere para su aplicación retroactiva que la ley de forma expresa establezca su retroactividad sino que su aplicación es incondicional en razón a la importancia para el legislador constituyente de los valores y bienes jurídicos tutelados.
4) Otros casos expresamente señalados por la Constitución.
En este marco, debe advertirse sobre el extremo cuidado en la interpretación del artículo 123 de laConstitución respecto a la retroactividad en materia de corrupción en razón a las siguientes consideraciones:
· El artículo 123 de la Constitución se encuentra en el “Título IV” de la Constitución referido a las “Garantías Jurisdiccionales y Acciones de Defensa” y más específicamente en el “Capítulo Primero” referido a las “Garantías Jurisdiccionales”; es decir, que el artículo 123 de la Constitución en su integridad se constituye en una garantía constitucional a favor de los ciudadanos emergente del principio de legalidad que resguarda principalmente a la seguridad jurídica; de tal forma, que resultaría contraria a su naturaleza jurídica la interpretación de que el imputado por corrupción tiene la garantía de que la norma penal más desfavorable le sea aplicada retroactivamente o que dicha norma es una garantía a favor del Estado, pues existe una opinión mayoritaria ratificada por la configuración de los derechos humanos de que el Estado por el necesario poder que implica es garante de los derechos y no su titular.
· La propia Constitución resguarda el principio de legalidad al establecer que: “Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible” (art. 116.II de la Constitución) y del cual puede extraerse que una sanción penal en un estado democrático debe cumplir una función básicamente motivadora; es decir, debe permitir que el ciudadano conozca claramente el comportamiento prohibido y sus consecuencias para que la conducta del ciudadano este motivada en función de la norma penal vigente. Lo contrario es decir la aplicación del derecho penal sustantivo de forma retroactiva significaría que la pena no cumple finalidad alguna provocándose además una total incertidumbre e inseguridad jurídica en razón a que los ciudadanos no podrían adivinar o predecir si su comportamiento presente será tipificado y sancionado de forma posterior.
· Los tratados de Derechos Humanos que integran el denominado Bloque de Constitucionalidad y por ende tienen rango constitucional y se constituyen en parámetro de control de constitucionalidad (SSCC 04/2001, 0045/2006, entre otras) y que incluso pueden tener una aplicación preferente respecto a la propia Constitución cuando sean más favorables (artículo 256.I concordante con el art. 116-I de la Constitución) establecen que:
o “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito” (artículo 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).
o “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito” (artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
o “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito” (artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
III. INTERPRETACIONES DEL ART. 123 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO
En el marco de lo anteriormente referido debemos indicar que consideramos que el artículo 123 de la Constitución al menos puede interpretarse de cuatro maneras diferentes, es decir:
1. Absoluta retroactividad de la ley penal en materia de corrupción por delitos cometidos por servidores públicos lo que resultaría claramente inaceptable por ser contrario a los tratados internacionales suscritos por Bolivia en materia de derechos humanos, por anular al artículo 116-II de la Constitución y porque provocaría que la pena sea impuesta sin cumplir ninguna finalidad.
2. La interpretación del artículo 123 de la Constitución en el marco del artículo 112 de la misma Constitución que establece que: “los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, son imprescriptibles”; es decir, que la norma penal en materia de corrupción sería retroactiva únicamente en los casos de persecución penal contra conductas que causen “…grave daño económico…”. Esta interpretación si bien reduciría la aplicación de la norma penal en materia de corrupción dejaría las mismas refutaciones referidas en el punto anterior pero únicamente respecto a delitos “graves” concepto que además es indeterminado y debió ser precisado por el legislador ordinario en la Ley 004.
3. Efecto del artículo 123 de la Constitución limitado por el efecto normativo de la Constitución abrogada, es decir que la Constitución abrogada de 1967 reformada el año de 1994 y 2004 tendría efecto normativo lo que impediría a la Constitución del año 2009 tener un efecto retroactivo anterior al mes de febrero de 2009; de tal forma que por ejemplo, una ley referida a materia de corrupción imaginemos el año 2020 podría tener efecto retroactivo únicamente hasta el mes de febrero de 2009 pero no hasta antes. Dicha interpretación también podría observarse bajo los argumentos referidos en los dos puntos anteriores (violación de derechos humanos, colisión entre normas constitucionales, etc.) además que dejaría sin efecto útil al artículo 123 de la Constitución por lo que también resulta inaceptable.
4. Diferenciación entre derecho sustantivo y adjetivo a efectos de la aplicación del artículo 123 de la Constitución para lo cual debe partirse de la idea que cuando se establece la retroactividad de la norma penal “…para investigar, procesar y sancionar…” delitos de corrupción por servidores públicos debe entenderse a la proposición conjuntiva “…y…” equivalente a “…para…”; de tal forma, que la norma penal en materia de corrupción es retroactiva para investigar (derecho adjetivo), procesar (derecho adjetivo) para alcanzar la finalidad de sancionar (derecho sustantivo) a los corruptos.
Esta interpretación que parte de la diferenciación entre leyes penales sustantivas que crean facultades y son eminentemente irretroactivas y de leyes penales adjetivas queregulan los procedimientos y que excepcionalmente pueden ser retroactivas no violaría los tratados de derechos, la doctrina mayoritaria, el concepto de garantía, ni colisionaría con el artículo 116-I de la propia Constitución.
Es decir únicamente en materia adjetiva puede la norma tener efecto retroactivo aunque lo doctrinalmente correcto sería indicar retroactividad no auténtica o retrospectividad (diferenciado claramente en la SC 11/2002) aspecto que de ninguna manera afectaría ningún derecho del imputado; en este sentido recuérdese por ejemplo, el proceso de implementación de la Ley 1970 ó nuevo Código de Procedimiento Penal cuyas instituciones jurídicas como las medidas cautelares se aplican sin mayor contratiempo a los procesos iniciados y tramitados con el Código de Procedimiento Penal de 1972.
En el mismo sentido el Tribunal Andino de Justicia estableció uniformemente que:
El Tribunal en sus pronunciamientos ha garantizado la seguridad jurídica, y en los casos de tránsito legislativo ha diferenciado los aspectos de carácter sustancial de aquellos de naturaleza procedimental contenidos en las normas, señalando de manera reiterada que la norma comunitaria de carácter sustancial no es retroactiva, por lo que no afectará derechos consolidados en época anterior a su entrada en vigor. Así pues, la norma sustantiva no tiene efecto retroactivo, a menos que por excepción se le haya conferido tal calidad; este principio constituye una garantía de estabilidad de los derechos adquiridos.
Contrariamente, las normas de carácter adjetivo o procedimental se caracterizan por tener efecto general inmediato, es decir, que su aplicación procede sobre los hechos ocurridos posteriormente a su entrada en vigencia, rigiendo las etapas de procedimiento que se inicien a partir de ese momento.
Aunque en este contexto, es imprescindible recordar que la diferenciación entre derecho adjetivo y derecho sustantivo no depende del código en el cual se encuentre la norma, así se sostuvo en la SC 101/2004 que: “…como quedó precisado, el baremo (medida de valoración) para la determinación de la aplicación retroactiva de la ley penal favorable no está en que el precepto invocado forme parte del derecho penal material, sino en que el mismo afecte esferas de libertad del procesado; pues, no es infrecuente que en el Código penal, por ejemplo, existan disposiciones de indiscutible naturaleza procesal (arts. 3 y 90, entre otros), y en sentido inverso, que en el Código de procedimiento penal existan normas de indiscutible naturaleza sustantiva…” posición adoptada también por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que sostuvo que: “…la garantía de la no retroactividad de la ley restrictiva o desfavorable, abarca por el igual tanto los preceptos sustantivos como los adjetivos o de procedimiento que afecten cuestiones de derecho sustantivo. Esa extensión de la denominada garantía contra leyes ex post facto a materia procesal, que actualmente se predica en el sistema procesal penal moderno, ha sido producto de la evolución del derecho penal y procesal penal”; por lo que, cada juez debe juzgar en cada caso concreto cuales son las normas adjetivas y cuales las sustantivas a efectos de negar la aplicación retroactiva de la norma en cuestión.
Sin embargo, existe una excepción a la aplicación de la norma penal sustantiva en el tiempo conforme lo ha establecido el Tribunal Constitucional peruano (Exp. No. 2798-04-HC/TC Lima Gabriel Orlando Vera Navarrete) cuando los delitos son permanentes aspecto igualmente desarrollado por nuestro Tribunal Constitucional en la SC 1190/01-R aunque nuevamente debe advertirse el extremado cuidado en la diferenciación entre los delitos permanentes y los delitos instantáneos con efecto permanente (como sucede con el incumplimiento de deberes SC 0187/2004-R, la estafa SC 1510/2002-R, entre otros); por lo que, la constitucionalidad y convencionalidad en lo referente la aplicación retroactiva de los delitos de Enriquecimiento Ilícito (artículo 27 de la Ley 004) y el delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares con afectación al Estado (artículo 28 de la Ley 004) dependerá de esta naturaleza (Disposición Final Primera de la Ley 004).
A modo ejemplificativo podría sostenerse que la aplicación del artículo 123 de la Constitución en casos concretos resultaría de la siguiente forma:
- Si el delito anteriormente no existía no puede tener efecto retroactivo pues la pena no cumpliría una función motivadora.
- Si la norma sustantiva penal prevé una pena más gravosa debe aplicarse la norma más favorable es decir que la norma penal abrogada o derogada tendrá efecto ultractivo (principio de favorabilidad) situación que debe valorarse caso por caso por parte del juez natural.
- La norma penal sustantiva más favorable tendrá efecto retroactivo (principio de favorabilidad) cosa que no sucede en general con la Ley 004 que agrava los tipos penales y las penas.
- Ante delitos permanentes es posible la aplicación de la norma penal sustantiva vigente incluso sea más desfavorable a la norma penal sustantiva que regía la conducta al momento de iniciarse el acto delictuoso siempre y cuando la consumación del delito no haya cesado pero este razonamiento no podría aplicarse a delitos instantáneos con efecto permanente.
- En materia adjetiva la norma penal es aplicable a los casos en trámite mediante retroactividad no auténtica o retrospectividad debiéndose por cada juez en cada caso concreto decidir si la norma es de naturaleza adjetiva (rige el procedimiento) u sustantiva (establece facultades para los ciudadanos) debiéndose además considerar que muchas normas que están en el Código Penal tienen naturaleza adjetiva en cambio muchas normas sustantivas se encuentran en el Código de Procedimiento Penal.
IV. CONCLUSIONES
- Todo análisis debe dejar atrás la aparente disyuntiva entre derechos individuales y colectivos de tal forma que se destierre entre otros la falsa creencia de que el derecho individual esta subordinarlo o supeditado al derecho de la colectividad es decir que en realidad el bienestar de la colectividad depende del bienestar de los individuos que la conforman y el individuo únicamente puede realizarse en la colectividad resultando así interdependientes el uno del otro (artículo 109 de la Constitución).
- El artículo 123 de la Constitución admite diversas interpretaciones; sin embargo, su interpretación debe estar acorde a los tratados de derechos humanos y sobretodo guardar coherencia con el resto del articulado de la propia Constitución.
- No existe una contradicción entre el artículo 123 y 116-II de la Constitución, ni resulta que el artículo 116-II es una excepción del artículo 123 de la propia Constitución. En este sentido, el derecho sustantivo penal no puede ser retroactivo sino cuando existe un delito permanente (en cuyo caso debe diferenciarse claramente los delitos permanentes con los delitos instantáneos con efectos permanentes) mientras que el derecho adjetivo penal es retroactivo (retroactividad no auténtica o restrospectividad) lo que no de ninguna manera afecta los derechos humanos, ni fundamentales de los ciudadanos imputados de cometer actos de corrupción.
- El artículo 123 de la Constitución refiere expresa y únicamente a los “servidores públicos” en cambio la Disposición Final Primera refiere a que dicha norma se aplicaría al delito de “Enriquecimiento Ilícito de particulares con afectación al Estado” sin hacerse ninguna fundamentación al respecto motivo por el cual deberá analizarse con mucho cuidado su constitucionalidad.
- Resultaba idóneo que el legislador ordinario mediante la Ley 004 regule el concepto de “…grave daño económico…” del artículo 112 de la Constitución cuya indeterminación afecta al principio de legalidad y permite a los jueces subjetivamente la determinación del término “grave” ignorándose que el órgano de poder más democrático resulta ser la Asamblea Legislativa Plurinacional por su representación plural y diversa y no así el Órgano Judicial que no tiene la función de crear normas sino la de aplicarlas.
ANÁLISIS DE LOSARTÍCULOS 26 (USO INDEBIDO DE BIENES Y SERVICIOS PÚBLICOS), 27 (ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO), 28 (ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES CON AFECTACIÓN AL ESTADO) Y 29 (FAVORECIMIENTO AL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO) DE LA LEY 004
1. ARTÍCULO 26 (USO INDEBIDO DE BIENES Y SERVICIOS PÚBLICOS).
La servidora pública o el servidor público que en beneficio propio o de terceros otorgue un fin distinto al cual se hallaren destinados bienes, derechos y acciones pertenecientes al Estado o a sus instituciones, a las cuales tenga acceso en el ejercicio de la función pública, será sancionado con privación de libertad de uno a cuatro años.
Si por el uso indebido, el bien sufriere deterioro, destrozos o pereciere, la pena será de tres a ocho años y reparación del daño causado.
La pena del párrafo primero, será aplicada al particular o servidor público que utilice los servicios de personas remuneradas por el Estado o de personas que se encuentren en el cumplimiento de un deber legal, dándoles un fin distinto para los cuales fueron contratados o destinados.
La utilización de los bienes y servicios públicos se rige por disposiciones legales y administrativas de carácter general (erga omnes) cuya inobservancia provoca la consumación del tipo penal.
Respecto al sujeto activo en su primera parte es realizado básicamente por servidores públicos que conforme el artículo 233 de la Constitución son “…las personas que desempeñan funciones públicas…” concordante con la Ley 2027 del Estatuto del Funcionario Público de 27 de octubre de 1999 cuyo artículo 4 indica que: “servidor público es aquella persona individual, que independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente Ley. El término servidor público, para efectos de esta Ley, se refiere también a los dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras personas que presten servicios en relación de dependencia con entidades estatales, cualquiera sea la fuente de su remuneración”.
La comisión del delito es dolosa aplicándose no sólo a bienes materiales sino al uso indebido de servicios públicos lo que hace referencia al uso del personal o servicios del Estado otorgándoles una finalidad personal, por ejemplo un ministro que utilice a su guardaespaldas para la protección de su bien inmueble sin que exista una razón suficiente para ello.
En cuanto a la sanción impuesta en el tipo penal se perfecciona en dos momentos, privación de libertad de uno a cuatro años por delito de mera acción, es decir que basta con hacer el uso indebido de los bienes y servicios públicos para merecer dicha sanción, y la segunda que: “…si por el uso indebido, el bien sufriere deterioro, destrozos o pereciere, la pena será de tres a ocho años y reparación del daño causado” se sanciona un delito de resultado es decir que exige que el bien del Estado sufra deterioro, destrozos o perezca en cuyo caso la sanción penal es de tres a ocho años de privación de libertad.
1.1. DERECHO COMPARADO.
El nuevo delito de uso Indebido de Bienes y Servicios Públicos (Art.25 de la Ley 004) se encontraba en el derecho comparado parcialmente regulado en lo referente el uso indebido de bienes del Estado en los códigos penales de España (Art. 434) y Colombia (Art. 398) como peculado de uso y en el Código Penal argentino (Art.261) que también señala como peculado de uso de servicios. El tipo penal del Código Penal boliviano toma en cuenta el uso indebido de bienes y servicios públicos y se asemeja a las legislaciones de Paraguay (Ley 2.880/06, art. 6) y mucho más a la legislación Venezolana (Ley Contra la Corrupción: Art. 54) muy similar a la nuestra.
2. ARTÍCULO 27 (ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO).
La servidora pública o servidor público, que hubiere incrementado desproporcionadamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos y que no pueda ser justificado, será sancionado con privación de libertad de cinco a diez años, inhabilitación para el ejercicio de la función pública y/o cargos electos, multa de doscientos hasta quinientos días y el decomiso de los bienes obtenidos ilegalmente.
El repudio colectivo generalizado de la sociedad boliviana a hechos de corrupción que se ven reflejados en la ilícita acumulación de riqueza de parte de funcionarios inescrupulosos, como la obligación emergente para el Estado boliviano de introducir en su normativa interna el delito de enriquecimiento ilícito generaron las condiciones necesarias para introducir dicho ilícito penal en la normativa interna. Este delito resulta un delito propio e independiente del cohecho pasivo y acompaña a otros como la comisión de los delitos de: Cohecho Pasivo Propio (art. 145 CP), Peculado (Art. 142 CP), Uso Indebido de Influencias (Art. 146 CP), Beneficios en Razón del Cargo (Art. 147 CP), Negociaciones Incompatibles con el Cargo (Art. 150 CP) o Concusión (Art. 151 CP). La persecución penal sería más efectiva, toda vez que la etapa de investigación se facilitaría al establecer la existencia cuantificada del incremento del patrimonio del funcionario público.
Se ha sostenido que se castiga el hecho de enriquecerse ilícitamente y que la no justificación es una condición de punibilidad; sin embargo, de una lectura atenta al tipo penal se tiene que la conducta castigada es la de no justificar el enriquecimiento; éste es algo que preexiste a esa acción, pero no la integra es más, existe la posibilidad de un enriquecimiento perfectamente lícito, pero si el agente se niega a probar que lo es, igualmente podría encontrar cabida en el Art. 27 de esta Ley. Esto también explica que el delito se consuma con la omisión de no justificar el enriquecimiento del servidor público frente al Estado y frente a los órganos jurisdiccionales que lo requieran sin que se admita tentativa.
Tampoco existe inversión de la carga de la prueba, puesto que siempre corresponde al acusador probar el enriquecimiento ilícito de la servidora o servido público y su investigación acarrea problemas técnicos como el levantamiento del secreto bancario, el derecho a la privacidad, etc. debiendo los operadores enfrentar y superar este reto, privilegiando ante todo la esencia del Sistema Acusatorio y la obligación del Estado de demostrar que el incremento abrupto, irregular y anormal en el patrimonio del sindicado no se halla justificado.
El delito de enriquecimiento ilícito es un tipo penal doloso ya que el servidor público tiene en conocimiento la forma en la cual ha enriquecido su patrimonio. Su sanción es de privación de libertad de cinco a diez años y pago de una multa de doscientos a quinientos días incluyendo el decomiso de los bienes obtenidos de manera ilícita y la inhabilitación especial a cargos públicos.
3. ARTÍCULO 28 (ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES CON AFECTACIÓN AL ESTADO).
La persona natural que mediante actividad privada hubiere incrementado desproporcionadamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos afectando el patrimonio del Estado, no logrando desvirtuar tal situación, será sancionada con la privación de libertad de tres a ocho años, multa de cien a trescientos días y el decomiso de los bienes obtenidos ilegalmente.
Incurrirán en el mismo delito y la misma pena, los representantes o ex representantes legales de las personas jurídicas que mediante actividad privada hubieren incrementado el patrimonio de la persona jurídica, afectando el patrimonio del Estado y que no pueda demostrar que provienen de una actividad lícita; adicionalmente, la persona jurídica restituirá al Estado los bienes que le hubiesen sido afectados además de los obtenidos como producto del delito y será sancionada con una multa del 25% de su patrimonio.
Este tipo penal incluye a los particulares y personas jurídicas que pueden desarrollar ilícitos como el narcotráfico, el contrabando y otras maneras ilícitas de enriquecimiento cometido por los particulares y que afectan indudablemente al Estado de manera directa y en algunos casos de manera indirecta. Lo novedoso en este tipo penal es la inclusión de los representantes o ex representantes de personas jurídicas (colectivas) en la cual el tipo opera de la misma manera excepto en la sanción ya que la persona jurídica deberá restituir al Estado los bienes que le hubiesen sido afectados además de los obtenidos como producto del delito y será sancionada con una multa del 25% de su patrimonio siendo la pena para las personas naturales la privación de tres a ocho años, el pago de multa de cien a trescientos días y el decomiso de los bienes adquiridos de manera ilegal.
4. ARTÍCULO 29 (FAVORECIMIENTO AL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO).
El que con la finalidad de ocultar, disimular o legitimar el incremento patrimonial previsto en los artículos precedentes, facilitare su nombre o participare en actividades económicas, financieras y comerciales, será sancionado con privación de libertad de tres a ocho años, inhabilitación para el ejercicio de la función pública y/o cargos electos y multa de cincuenta a quinientos días.
En este tipo penal el sujeto activo es indeterminado es decir que no necesariamente es un servidor público y la comisión del delito puede ser por comisión u omisión siendo un delito de mera actividad que no requiere de un resultado. El delito puede consumarse con las conductas de:
1. Ocultar que implica:
- Impedir que el servidor público o particular sea encontrado.
- Hacer que una cosa material o inmaterial obtenida de manera ilícita no sea advertida por los demás
- Callar lo que se debe decir en cuanto a los bienes y personas relacionadas con tipos penales de corrupción.
2. Disimular que implica:
- Ocultar o disfrazar los bienes o a los actuantes para que no se vea o no se note.
- Disculpar o permitir la acción típica fingiendo no conocerla o quitándole importancia.
- Ocultar la intención si se sabe que alguien comete un enriquecimiento ilícito.
3. Legitimar que implica:
- Convertir en legítima los bienes obtenidos de manera ilícita.
- Confirmar o certificar la autenticidad de dichos bienes.
4.1. DERECHO COMPARADO.
El nuevo delito de Favorecimiento al Enriquecimiento Ilícito que sanciona la complicidad o la omisión y facilitación sobre los casos de enriquecimiento ilícito (Art. 27) y (Art. 28), en nuestra legislación penal toma las siguientes acciones para la comisión del tipo penal: “…ocultar, disimular o legitimar el incremento patrimonial previsto en los artículos precedentes, facilitare su nombre o participare en actividades económicas, financieras y comerciales” en el Código Penal argentino la acción del sujeto sólo se limita a disimular dicho enriquecimiento (Art. 268-2), en el Código Penal colombiano (Art. 446) la acción crece al conocimiento de la comisión de la conducta punible (enriquecimiento ilícito) y sin concierto previo, ayudar a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación correspondiente.
5. BIBLIOGRAFÍA.
- Carlos Creus “Derecho Penal” parte especial Tomo 2 Editorial Astrea 1998
- Jacques Derrida, “Fuerza de ley, El fundamento místico de la autoridad”, Traducción de Adolfo Baberá y Patricio Peñalver Gómez, Madrid, Tecnos, 1997. Edición digital de Derrida en castellano
- Ley 004 Ley de lucha contra la corrupción, enriquecimiento ilícito e investigación de fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz”
- Código Penal español
- Código Penal argentino
- Código Penal colombiano
- Paraguay Ley nº 2.880/06 que reprime hechos punibles contra el patrimonio del Estado
- Venezuela Ley Contra la Corrupción
ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS 30 (COHECHO ACTIVO TRANSNACIONAL), 31 (COHECHO PASIVO TRANSNACIONAL), 32 (OBSTRUCCIÓN DE JUSTICIA) Y 33.- (FALSEDAD EN LA DECLARACIÓN JURADA DE BIENES Y RENTAS) DE LA LEY 004
1. INTRODUCCIÓN.
Ante una situación de crecimiento de la delincuencia que afecta el patrimonio del Estado, la función pública, y por tanto a la sociedad además de su renovación en las formas en las que se presentaban los delitos, la forma de su comisión y su consumación cada vez más sutiles y encubiertas se tiene que la norma se veía burlada y no respondía frente a estas nuevas formas de delitos por ello se tiene que los tipos penales creados por ley de 31 marzo de 2010 Ley 004 “Ley de Lucha contra la Corrupción Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas” hacen referencia a tipos penales novedosos y muy útiles frente a las situaciones de este mundo actual y globalizado donde está en auge la ciencia y la tecnología.
La gravedad de los hechos que se presentan en la realidad boliviana y en la realidad de la generalidad de los países, sobre el crecimiento de la corrupción y la consecuente necesidad de combatirla eficazmente ha llevado a distintos países a reformar el marco jurídico existente, incluido por cierto la propia Constitución, como es el caso de nuestra legislación que va en mejora incorporando nuevos tipos penales que responden a situaciones antes no legisladas posibilitándose así una lucha frontal contra la corrupción. En ese sentido, el presente trabajo referirá a los artículos 30 (Cohecho Activo Transnacional), 31 (Cohecho Pasivo Transnacional), 32 (Obstrucción de Justicia) y 33.- (Falsedad en la Declaración Jurada de Bienes y Rentas) de la Ley 004 mencionándose y analizándose asimismo en lo pertinente a legislaciones como la de Argentina, España, Colombia y Alemania.
2. ARTÍCULO 30 (COHECHO ACTIVO TRANSNACIONAL).
El que prometiere, ofreciere u otorgare en forma directa o indirecta, a un funcionario público extranjero, o de una organización internacional pública, beneficios como dádivas, favores o ventajas, que redunden en su propio provecho o en el de otra persona o entidad, con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones para obtener o mantener un beneficio indebido en relación con la realización de actividades comerciales internacionales, será sancionado con privación de libertad de cinco a diez años y multa de cien a quinientos días.
2.1. Análisis Doctrinal.
Respecto al Soborno Transnacional el Art. VIII de la Convención Interamericana contra la Corrupción establece que:
"Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte prohibirá y sancionará el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial.
Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de soborno transnacional, éste será considerado un acto de corrupción para los propósitos de esta Convención.
Aquel Estado Parte que no haya tipificado el soborno transnacional brindará la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan".
Los diversos autores no están de acuerdo respecto al origen de la palabra “cohecho” así se tienen que diferentes posiciones:
- Deriva de la voz latina “CONFICERE” (en latín vulgar confectare y en castellano antiguo -siglo XIII- confeitar) equivalente a sobornar o corromper a un funcionario público.
- Procede del vocablo latino “COACTARE”, es decir, forzar, obligar, compeler, lo que obedecería a que, en un principio, el hecho realizado pudo revestir la idea de fuerza.”
- Para otros autores deviene de la voz castellana “CONHECHO” como referencia a una acción simultanea o ejecutada entre dos personas.
- De la voz latina “CONFECTO” que quiere decir preparado, arreglado
En este sentido es posible sostener que el cohecho es un delito que atenta contra la Función Pública y contra la Economía Nacional.
Según el tratadista Dr. Eugenio Cuello Calón en su obra Derecho Penal tomo II, parte especial en Argentina el Código Penal nos dice: “el cohecho es el acto que realiza una persona encargada de un servicio público, o de funcionario de una empresa en la que el participe como accionista o asociado, consiste en solicitar o recibir, por si o por interpuesta persona, dinero o cualquier dadiva, o en aceptar una promesa para hacer o dejar de hacer algo justo o injusto relacionado con sus funciones; entrega u ofrecimiento espontáneo de dinero o de cualquier otra dadiva a una persona encargada de un servicio público o funcionario de una empresa en el que el Estado participe como accionista o asociado, para que haga u omita un acto justo o injusto relacionado con sus funciones; por tanto también podría decirse que esta clase de infracciones podrían cometerse en forma colectiva”.
En el art. 30 de la Ley 004 debería decir con relación al funcionario que este sea de una empresa en la que participe como accionista o asociado y también establecer que sea un funcionario de una empresa en el que el Estado participe como accionista o asociado.
José Antón Oneca y José Arturo Rodríguez Muñoz siguiendo a Guiseppe Maggiore, han definido al cohecho: “como el hecho de aceptar el funcionario público una retribución no debida, entregada o prometida en consideración de actos de su oficio” y para Enrique Casa Barquero “es la conducta, activa o pasiva, realizada por un funcionario público que, en virtud de una remuneración económica, tiende a incumplir sus deberes para con el Estado, así como la conducta, activa o pasiva, del particular que, mediante una retribución de carácter económico, trata de conseguir que un funcionario público quebrante el cumplimiento de los deberes que al mismo son impuestos por razón del ejercicio del cargo”.
Además de analizar los conceptos sobre cohecho es necesario establecer la definición de ciertos términos que ya existían y los que se han añadido al nuevo tipo penal como ser:
Concepto de Transnacional debiéndose entender como transnacionales a: “…las relaciones, estructuras y fenómenos que se definen en sus sujetos, categorías y causas sin relación con las identidades propias del estado nacional y cuyo ámbito cruza las fronteras establecidas por el principio de nacionalidad o imaginadas por el nacionalismo. Lo transnacional ocurre por encima e independientemente de las fronteras nacionales y no entre ellas o entre sujetos definidos en su seno”.
El art. 30 de la Ley 004 nos habla de un cohecho transnacional por que hace referencia a una organización internacional lo que quiere decir que no tiene relación con las identidades propias del Estado nacional y a un ámbito que cruza las fronteras que son establecidas por el principio de nacionalidad, lo transnacional es independiente de las fronteras nacionales en relación con la realización de actividades comerciales internacionales.
Concepto De Funcionario Público: “Es quien desempeña algunas de las funciones públicas. / El órgano o persona que pone en ejercicio del poder publico”
Muchos tipos penales se refieren al funcionario público, en estos casos se trata de una problemática conocida en la doctrina bajo el concepto de los delitos especiales, o sea de aquellos tipos penales donde ya de lege lata solamente pueden ser autores del delito un grupo limitado de sujetos que reúnan las características señaladas. En el caso de los delitos contra la administración pública, se trata de sujetos que tengan la característica de ser “funcionarios públicos”.
Concepto De Funcionario Publico Extranjero. La “Convención sobre la lucha contra el cohecho de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales”, define a funcionario público extranjero como “cualquier persona que ocupe un cargo legislativo, administrativo o judicial de un país extranjero, ya sea designado o electo; cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública, y cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional”.
El art. 31 de la Ley 004 hace referencia a un funcionario público extranjero, es decir una persona que ocupa un cargo público en un país extranjero y en este caso en una organización internacional pública.
Concepto de país extranjero se refiere a todos los niveles y subdivisiones del gobierno, desde el nacional al local.
Expresión: “…actuar o abstenerse de actuar en relación con el ejercicio de funciones oficiales” se refiere al uso del cargo del funcionario público, tanto dentro como fuera de la competencia autorizada de ese funcionario.
Concepto de Organización Internacional Pública es: “toda asociación conformada normalmente por sujetos de Derecho Internacional Público, regulada por un conjunto de normas propias, con miembros, alcance, o presencia internacional y unos fines comunes”.
Alfonso Zambrano nos dice que la doctrina ha hecho la distinción entre ventajas materiales (mensurable económicamente) y ventajas inmateriales pero las ventajas inmateriales no han podido ser definidas, pues algunas veces esconden autenticas ventajas materiales como en el caso del favor sexual o bien van demasiado lejos y abarcan conductas altruistas o inocuas (la mera satisfacción propia, la vanidad).
En la corrupción transnacional existe un acto de “cohecho activo” dirigido a un “funcionario público” pero éste es un “funcionario extranjero” y, por lo tanto, dado que el concepto de “funcionario público” solamente se vincula con funciones nacionales, suele ser impune según las legislaciones nacionales tradicionales. Como se suele señalar, la dañosidad de este tipo de corrupción estriba en sus implicancias político-sociales, pues no es raro que las empresas transnacionales elaboren su estrategia previendo partidas especiales para actividades corruptoras y se aprovechen de su poder para presionar y chantajear a la clase política de los países huéspedes. Además, como se ha reconocido, aquí no solamente se afecta al país del funcionario corrupto, sino también al país de quien realiza el acto de corrupción, pues su industria pierde confianza internacional, con la consiguiente afección del sistema competitivo nacional.
El cohecho activo transnacional tiene como sujeto activo a cualquier persona es decir no requiere una cualificación, quien puede prometer, ofrecer u otorgar ya sea de forma directa o indirecta a un funcionario publico extranjero, o de una organización internacional pública, beneficios como dadivas, favores o ventajas con el fin de que este funcionario público haga o deje de hacer algo en relación a sus funciones, para obtener o mantener un beneficio indebido en relación con la realización de actividades económicas internacionales.
En este caso el acto desviado del funcionario publico no solo afecta al país del funcionario corrupto, sino también al país de quien realiza el acto corrupto, puesto que su industria pierde confianza internacional, produciéndose en ambos países una afectación a sus economías, atacando la regularidad, normalidad de la función pública extranjera.
2.2. Legislación comparada
Argentina
En lo que hace a la legislación argentina, la Ley de Ética de la Función Pública, a través de su art. 36, ha incorporado al Código Penal, como art. 258 bis, la siguiente figura delictiva:
"Será reprimido con reclusión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública, el que ofreciere u otorgare a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionados con una transacción de naturaleza económica o comercial"
Similitudes con la Ley 004.
Resulta evidente que las figuras de cohecho transnacional y soborno transnacional son casi idénticas en su redacción con algunas diferencias. Se reprime así la conducta de sobornar a un funcionario público de otro Estado, para que éste haga u omita algo relativo al ejercicio de sus funciones, que se relacione con una transacción de naturaleza económica o comercial.
Al igual que nuestra ley se tiene que la ley argentina penaliza el soborno al funcionario de otro Estado es decir comprende los delitos cometidos en territorio extranjero, los cuales podrán ser juzgados bajo la ley del país afectado siempre que surjan "efectos" que deban producirse en ese país, debe existir al menos peligro de afectación de un bien jurídico o intereses situados en el país.
Diferencias con la Ley 004.
La nota distintiva es que la disposición del Código Penal argentino aclara expresamente que lo que se puede ofrecer u otorgar son objetos de cualquier valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas y en nuestra legislación vemos que no se habla de valor pecuniario esto puede ser tal vez porque es evidente que se trata de una figura que ha sido tomada textualmente de lo establecido por la Convención Interamericana contra la Corrupción.
La afectación en la legislación argentina a diferencia de nuestra legislación se refiere a una transacción de naturaleza económica o comercial. Entonces se entiende que sería posible la aplicación de la ley del país donde se consume el delito.
Asimismo se diferencia del art. 30 de la Ley 004 por que hace mención a soborno transnacional, además establece que las personas deben tener residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cosa que nuestra legislación no lo establece así, también se habla de objeto de valor pecuniario que tampoco establece nuestra ley.
Por otro lado en el artículo de la legislación argentina establece en el principio que este artículo es con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico aspecto que en el art. 30 de la Ley 004 no está señalado de esta manera y que parece sí debería señalarse.
También la legislación argentina hace referencia a una transacción de naturaleza económica o comercial y nuestra legislación sólo hace referencia a la realización de actividades comerciales internacionales y no así a las de naturaleza económica.
Alemania
Alemania también se ha adherido a la lucha contra la corrupción transnacional que adquirió con la suscripción del “Convenio sobre lucha contra la corrupción de funcionarios públicos en el trafico comercial internacional” de 17 de diciembre de 1997 y en1998 se ha introducido la “Ley de lucha contra la corrupción internacional” que prevé tipos de cohecho activo a funcionarios públicos extranjeros de cualquier país del mundo (no solamente de los países suscribientes del convenio), con el objeto de que este funcionario ayude al interesado a conseguir o a mantener un contrato en el trafico comercial internacional o cualquier otra ventaja injusta.
Colombia
En cumplimiento de la Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada por ley 412 de 1997, Colombia definió como delito el soborno transnacional (art. 433 del Código Penal).
Diferencias con la Ley 004
A diferencia de nuestra legislación en la legislación colombiana se habla del término “soborno internacional” y no así de cohecho transnacional además que la definición se soborno transnacional la realizan en cumplimiento de la Convención Interamericana contra la corrupción.
3. ARTÍCULO 31.- (COHECHO PASIVO TRANSNACIONAL).
El funcionario público extranjero o funcionario de una organización internacional pública que solicitare o aceptare en forma directa o indirecta un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad, con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones, será sancionado con privación de libertad de tres a ocho años y multa de cincuenta a quinientos días
3.1. Análisis Doctrinal.
La forma más común de infracción a la ley penal en la que incurren los funcionarios públicos y los particulares es el cohecho. A partir de cuyo análisis, destacaremos la naturaleza del conjunto de actos sancionados por la ley penal como delitos que atentan contra la función pública y la economía del Estado.
Francesco Carrara afirmó que el cohecho consiste en la “venta que de un acto perteneciente a sus funciones, y que por regla general debería ser gratuito, le hace un funcionario público a una persona privada”.
Desde ya debemos señalar que esta definición no resulta aplicable a nuestra regulación del cohecho, por las siguientes razones. En primer lugar, porque pone el acento en sólo uno de los sujetos intervinientes –el funcionario–, desconociendo que también puede haber cohecho únicamente con actividad del otro –el particular–. En segundo término, se dice que para que haya cohecho no es necesario que el funcionario reciba prestación pero por otro lado en el cohecho pasivo transnacional es necesario que el funcionario público reciba o acepte los ofrecimientos. Y en tercer lugar, porque puede haber cohecho aún tratándose de actos por los cuales sea necesario pagar derechos.
José Antón Oneca y José Arturo Rodríguez Muñoz, siguiendo a Giuseppe Maggiore, han definido al cohecho como “el hecho de aceptar el funcionario público una retribución no debida, entregada o prometida en consideración a actos de su oficio”.
Con todo lo expuesto se puede deducir que el Cohecho Pasivo es un delito bilateral que se consuma sólo cuando el funcionario público se deja corromper (acepta), pues un funcionario público no puede recibir o aceptar si no hay alguien que le dé, ofrezca o prometa algo. Recibir es entrar en la tenencia material del objeto aceptar es cuando el funcionario admite recibir lo que se le ofrece o promete para un futuro.
Entonces se sostiene que el cohecho pasivo es un delito bilateral, es decir, que presupone la acción, por lo menos, de dos personas igualmente responsables, que se denominan codelincuentes o co-autores. Uno de ellos es el funcionario y el otro un particular u otro funcionario público. Por ello es que los autores, expresan que el delito en consideración es de los llamados bilaterales.
Carlos Creus sostuvo que: “La codelincuencia necesaria, demuestra que no puede existir cohecho pasivo si no ha existido cohecho activo, es decir sin que alguien ofrezca o prometa algo con las finalidades mencionadas por la ley”.
En este marco el Cohecho Pasivo Transnacional es un delito bilateral que se da solo cuando el funcionario público extranjero o funcionario de una organización internacional se deja corromper aceptando de forma directa o indirectamente beneficios indebidos para actuar indebidamente o dejar de actuar en el ejercicio de sus funciones
En este artículo establece como sujeto activo al funcionario público extranjero o funcionario de una organización internacional que recibe o acepta, ya sea directamente o indirectamente beneficios indebidos a fin de hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones, a diferencia del cohecho activo transnacional donde el sujeto activo es indeterminado.
Por otra parte en lo concerniente al art. 31 de la Ley 004 de nuestra legislación debiera realizarse una modificación más en la redacción de nuestro artículo, lo que recibe o acepta recibir el funcionario es dinero o cualquier otra dádiva. Si bien la dádiva debía consistir en algo dotado de valor económico, en este artículo se refiere a todo aquello que se represente como beneficio, aunque no se le pueda señalar un valor de índole económica. Pero de lo que no hay dudas es que la dádiva requiere la existencia de algo que se puede dar y recibir en sentido material, razón por la cual parecería no incluir los favores y ventajas que no constituyan objetos en sentido material (como sí lo hace la Convención Interamericana Contra la Corrupción en el art. VI, pto. 1 inc. a) en este sentido sería conveniente, que este art. dijese, que la aceptación de promesas y favores es también punible, aún cuando no constituyan lo que comúnmente se entiende por dádiva.
3.2. Legislación comparada.
Al respecto tanto España, Alemania y la República Argentina son parte de la O.C.D.E. (Organización de Lucha contra el Cohecho Internacional) que penalizó el soborno al funcionario público en el Extranjero, siendo miembros de dicho tratado Australia, Bélgica, Brasil, Canadá, Bulgaria, Corea y otros más. No siendo miembro el Estado boliviano, de esta organización.
En este ámbito de esta organización, estos países suscriben el acuerdo sobre la Lucha contra el Cohecho de funcionarios públicos transnacionales que establece una sanción para: “cualquier persona que ofrezca o efectúe un pago indebido u otra ventaja, sea directamente o a través de un intermediario a un funcionario público o servidor público extranjero en su beneficio o en el de un tercero, a fin de que ese funcionario actúe o deje de hacer el cumplimiento de sus deberes oficiales internacionales”.
Diferencias con la Ley 004
El Art. 31 de la Ley 004 nos habla de un empleado público nacional o internacional, que pide o acepta de manera directa o indirecta una ventaja particular. Al respecto la organización del tratado contra la corrupción en este punto se refiere al que ofrece el soborno como al funcionario público diciendo el que ofrezca a un funcionario público.
Nuestra legislación nos habla de un beneficio que recae en el funcionario público y en la otra entidad, al respecto el artículo primero de la organización habla del beneficio ilegal que recae en el funcionario y en una tercera persona.
El Art. 31 de la Ley 004 nos habla de que ese funcionario internacional se debe abstener o actuar en contra de sus funciones. Al respecto el Art. 1º de la Organización se refiere a actuar o dejar de hacer el cumplimiento de sus deberes.
El Art. 31 de la Ley 004 nos habla al final de la sanción de privación de libertad de 3 a 8 años, con la correspondiente sanción pecuniaria de 30 a 500 días. Al respecto el Art. 1º de la Organización nos dice que cada país de acuerdo a sus normas legales deberá sancionar dichos delitos.
3.3. Jurisprudencia.
Argentina
Resolución N° 1/99 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (la cual ha integrado el autor con los Dres. Eduardo Aguirre Obarrio, José Antonio Buteler y Edgardo Donna) en las "Sugerencias para la Reforma del Código Penal", las que fueron mantenidas en el Proyecto de Reforma elaborado por la Comisión establecida por la Res. M.J. N° 420/00.
Esta resolución no significa incluir en el cohecho que la exigencia del funcionario doblegue la voluntad del particular, supuesto que queda comprendido en las exacciones ilegales. Se trata solamente de abarcar en la figura del art. 256 el caso del funcionario que solicita la dádiva, la que es pactada de mutuo acuerdo con el interesado.
En el Proyecto antes mencionado, se propone como agravante en los delitos de cohecho (art. 256) y negociaciones incompatibles (art. 265), que el hecho produzca un grave detrimento del patrimonio del Estado del que resulten beneficios ilícitos para el autor o un tercero. Además, se agrava aún más la pena cuando el origen de la designación del funcionario público que hubiese actuado proviniera de elección popular, pues, en este caso, a la lesión al bien jurídico se agrega la defraudación a la confianza del pueblo expresada en esa elección. Estas agravantes deberían ser incorporadas a la Ley 004 en una próxima reforma.
4. ARTÍCULO 32 (OBSTRUCCIÓN DE JUSTICIA).
“El que utilice fuerza física, amenazas, intimidación, promesas, ofrecimiento o la concesión de un beneficio indebido para inducir a una persona a prestar falso testimonio u obstaculizar la prestación de testimonio o la aportación de pruebas en procesos por delitos de corrupción, será sancionado con privación de libertad de tres a ocho años y multa de treinta a quinientos días.
Se agravará la sanción en una mitad a quienes utilicen la fuerza física, amenazas o intimación para obstaculizar el cumplimiento de las funciones oficiales de jueces, fiscales, policías y otros servidores responsables de luchar contra la corrupción”.
4.1. Análisis Doctrinal
La obstrucción de la justicia, como nuevo tipo penal incorporado, no se encuentra legislado por la ley penal No. 1768 de 18 de marzo de 1997, mucho menos por las leyes que la antecedieron, sin embargo, hallamos una similitud con el art. 169 del Código Penal, en su última parte, “…cuando el falso testimonio se perpetrare mediante soborno, la pena precedente se aumentara en un tercio” en relación a que este delito inserto en la Ley 004 no menciona e incrementa que este falso testimonio también pudiera darse por la utilización de la fuerza física, amenazas, intimidación, promesas, ofrecimiento, concesión de un beneficio, para que una persona incurra en prestar falso testimonio y no solo por soborno como menciona la ley penal, es por cuanto se puede afirmar que se trata de un tipo penal nuevo, novedoso y será muy útil porque existía un vacío jurídico, además de especificar y dar más prioridad a la protección del patrimonio del Estado, al mencionar los delitos de corrupción que van contra los bienes indirectamente de todos los bolivianos, que apoyan al Estado con los impuestos de toda índole, los cuales principalmente deberían estar destinados a satisfacer las necesidades de todos los bolivianos.
Debemos mencionar la posibilidad de relacionar este nuevo tipo penal, con la obstaculización de justicia, que se trata de intervenir en todos aquellos actos dirigidos a la investigación de la verdad histórica de los hechos, para que no se llegue al esclarecimiento, como el de no ir a declarar en un hecho en calidad de testigo o el simple hecho de no enfrentar un proceso investigativo penal, declarando sobre el hecho que se lo acusa y enfrentando la investigación, lo contrario puede hacer presumir su obstaculización en el proceso investigativo, por ejemplo no haciendo conocer su domicilio, en donde trabaja y de que trabaja, quienes son sus parientes: pues ante esta situación la ley no le favorece por mostrar obstaculización en el proceso investigativo.
Asimismo, en la actualidad se puede decir que ambos términos obstrucción y obstaculización son sinónimos, pero adquieren cierta particularidad en el proceso, es decir que si bien pueden ser términos iguales, pueden significar lo mismo, se refieren a situaciones particulares en relación al actuar de las autoridades frente a cada uno en particular, en uno el juez puede catalogarlo como un tipo penal que debe ser sancionado (obstrucción de justicia) y el otro en relación a la obstaculización de justicia, se da como consecuencia del actuar de las partes procesales, en este caso las partes procesales como por ejemplo, al no proseguir con la acción penal o al no prestar su declaración informativa sobre el hecho.
La corrupción es un flagelo en extensión, que lesiona bienes jurídicos protegidos de primera importancia y por la debilidad de las penas conminadas para los autores de delitos contra el patrimonio del Estado, la fuga de los involucrados al extranjero, la rebeldía ante la justicia y las demoras en los procesos penales estas son explicadas en parte por la actitud obstruccionista de los procesados y terceros por la existencia de normas procesales inadecuadas para lidiar con actos complejos de corrupción por ritualismos y formalidades de los tribunales que han limitado su acción.
Por otra parte, el art 31 de la ley 004 que se refiere a la obstrucción de justicia no habla solo de intimidación sino también de la utilización de la fuerza física, amenazas, promesas, ofrecimiento o la concesión de un beneficio indebido para influir a una persona a prestar falso testimonio o para obstaculizar la prestación de testimonio. Como delito de simple actividad se consuma sin necesidad de que el sujeto activo realice el acto, pues, en caso de hacerlo, y por ministerio del párrafo 2 del mismo precepto, se impondrá la pena en su mitad superior.
La ley común en las jurisdicciones tiende a utilizar la ofensa más amplia de pervertir el curso de la justicia. Generalmente, se ponen las cargas de la obstrucción cuando se descubre que una persona interrogada en una investigación, que no es sospechoso, ha mentido a los oficiales en la investigación.
4.2. Legislación comparada.
Argentina.
En relación a la legislación argentina, en su Código Penal, tipifica como tipos penales, los Delitos Contra la Administración Pública, en su Capítulo I, Atentado y Resistencia contra la Autoridad, que puede decirse que tienen similar regulación en algunos aspectos con relación a nuestra legislación.
En argentina se reglamenta en su Artículo 237 y 238 “A la persona que empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones”.
En este caso implícitamente sanciona al que cometiere un delito contra el ejercicio de las funciones de cualquier funcionario público, es decir puede que este sea el juez fiscal u otros funcionarios encargados de la investigación de los hechos como policías u otros.
Similitudes
Con semejanza en el artículo 32 de la Ley 004, en su última parte, donde sanciona a quienes utilicen la fuerza física, amenazas o intimación para obstaculizar el cumplimiento de las funciones oficiales de jueces, fiscales, policías y otros servidores responsables de luchar contra la corrupción.
En ambos artículos se reprime de similar forma al que empleare fuerza o intimidación contra un funcionario, en este caso se trataría del juez, fiscal y cualquier otro funcionario público que este encargado de las investigaciones.
Colombia
El Código Penal colombiano en su art. 241 establece en el numeral 2 que: “el que impidiere o estorbare a un funcionario público cumplir un acto propio de sus funciones” mientras que el artículo 276 establece que: “La pena del testigo, perito o intérprete falso, cuya declaración fuere prestada mediante cohecho y también en relación al artículo 429, que trata sobre la Violencia contra servidor público para obligarlo a ejecutar u omitir algún acto propio de su cargo o a realizar uno contrario a sus deberes oficiales”.
Diferencias
Nos podemos remitir en este entendido al artículo 32 en su última parte, que nos hace referencia al juez fiscal u otro funcionario encargado de la investigación de los hechos, pero la legislación colombiana lo reglamenta en términos generales es decir no especifica como en el caso de la Ley 004 el juez fiscal o funcionarios encargados de la investigación generaliza, en este aspecto la ley colombiana a todos los funcionarios públicos, sobre quienes habría obstrucción en el ejercicio de sus funciones.
Similitud
En relación a este artículo encontramos similitud con nuestra legislación en el artículo 32 de la Ley 004, en situación de la prestación de promesas u ofrecimientos de un beneficio para inducir a prestar falso testimonio y obstaculización de un testimonio, también como señala también la legislación argentina pero en este caso de la prestación mediante la entrega de una dadiva
En el artículo 430 del código colombiano nos interesa la parte en la que hace mención a la perturbación de actos oficiales, valiéndose de maniobras engañosas trate de impedir perturbar el ejercicio de funciones jurisdiccionales, para pretender influir en sus decisiones deliberaciones, que tiene mucha similitud con la última parte de la Ley 004 art. 32 en relación a las funciones del juez, es decir ambos tipos penales resaltan la idea de que se puede cometer delitos contra el libre ejercicio de las funciones de los funcionarios públicos y otros.
España
Con referencia a la legislación española en su Código Penal en su artículo 463 (obstaculización de justicia) nos indica que “la persona que dejare voluntariamente de presentarse, sin justa causa, ante un juzgado o tribunal en proceso criminal, provocando la suspensión del juicio oral”.
Por su parte el art. 464 del Código Penal español señala el que con violencia o intimidación intentare influir directa o indirectamente en el testigo en un procedimiento para que modifique su actuación procesal y dicho artículo tiene relación con el art. 32 de la Ley 004 en su primera parte que nos indica el inducir sobre el testigo, para que este preste una declaración falsa u obstaculice la prestación del testimonio.
Asimismo el art. 465 del Código Penal español hace mención a la incorporación de la obstaculización que pudiera darse por parte del abogado o procurador, con abuso de su función, destruyere, inutilizare u ocultare documentos o actuaciones situación no comprendida por el artículo 32 de la Ley 004.
Alemania
En la legislación alemana tenemos su art. 159 y 160 referido a Tentativa de instigación a falsa declaración y Inducción a declaración falsa, la cual hace referencia al que presta declaración falsa, el cual esta inducido a ello y reprime dichas conductas en términos generales, no sólo en delitos de corrupción, como hace referencia nuestra legislación boliviana, si no va más allá de lo que establece el art. 32 de la Ley 004 que pudiere ser muy limitativo.
4.3. Jurisprudencia
España
En la Sentencia nº 50/2000 de Audiencias Provinciales de fecha 17 de Febrero de 2000 se sostuvo que: “El delito de obstrucción a la justicia, encuadrado dentro del Título de los delitos contra la Administración de Justicia, como bien jurídicamente protegido, viene a incidir en la necesidad de tutelar la indemnidad de quiénes tienen que colaborar con la administración de justicia, tanto con carácter previo al acto procesal como a posteriori a la intervención y por represalias por ella provocadas. Indirectamente queda tutelada la propia independencia judicial, que no solo radica en la libertad interna del juez, sino en la libertad de desarrollo de todo el proceso y actuación de los Tribunales para que nadie se sienta coaccionado por su intervención ante ellos”.
En la sentencia Nº 281/2007 de la Audiencia Provincial de Girona de la Sección 3ª en fecha 10 de abril de 2007 se sostuvo que: “La declaración del denunciante resulta apta y suficiente al efecto de acreditar la realidad de las amenazas proferidas por el acusado. No obstante la existencia de prueba apta y suficiente sobre las amenazas, no resulto acreditado que las mismas se profirieran por el acusado como represalia por la actuación del denunciante en el procedimiento judicial por la comisión por el acusado de un delito de robo. Puede concluirse como motivo razonable de las amenazas proferidas, no el hecho de haberle denunciado por un delito de robo, sino el haberle causado lesiones durante su reducción al ser sorprendido en el interior del establecimiento. Procede absolver al acusado por el delito de obstrucción a la justicia por no haberse practicado prueba acreditativa de que las amenazas del acusado fueran proferidas como represalia a la actuación del denunciante en el procedimiento judicial por el delito de robo imputado al acusado”.
5. ARTÍCULO 33 (FALSEDAD EN LA DECLARACIÓN JURADA DE BIENES Y RENTAS).
El que falseare u omitiere insertar los datos económicos, financieros o patrimoniales, que la declaración jurada de bienes y rentas deba contener, incurrirá en privación de libertad de uno a cuatro años y multa de cincuenta a doscientos días.
5.1. Análisis Doctrinal.
El sistema de declaraciones juradas patrimoniales permite prevenir y detectar incompatibilidades, conflictos de intereses y eventuales enriquecimientos ilícitos por parte de los funcionarios, por lo que, constituye una herramienta eficaz para proteger los intereses públicos y dotar de mayor transparencia a la gestión del Estado.
Para alcanzar los objetivos mencionados los sistemas de declaraciones juradas deben asegurar el control de la información no sólo por parte de los órganos encargados de su aplicación sino también por los ciudadanos y por los medios de comunicación. El carácter público de la información deviene así en requisito esencial de tales sistemas.
Lo que se busca mediante la presentación de declaraciones juradas es que los funcionarios públicos mediante la comparación de los datos económico - financieros contenidos en declaraciones juradas de distintos periodos, pueden detectarse incrementos patrimoniales no justificados y consecuentemente eventuales enriquecimientos ilícitos.
Por su parte todos los funcionarios públicos deben incluir en sus declaraciones juradas datos sobre sus antecedentes laborales y profesionales, información sobre su participación en sociedades comerciales y un detalle de las actividades que realizan, su análisis permite identificar incompatibilidades por acumulación de cargos o conflictos de intereses en los que el funcionario declarante podría estar incurriendo.
5.2. Legislación comparada
Argentina
En la legislación argentina se establece que: “Las personas referidas en el artículo 5 de la presente ley, deberán presentar una declaración jurada patrimonial integral dentro de los treinta días hábiles desde la asunción de sus cargos. Asimismo, deberán actualizar la información contenida en esa declaración jurada anualmente y presentar una última declaración, dentro de los treinta días hábiles desde la fecha de cesación en el cargo”.
Diferencias
En relación a nuestra legislación vemos que se introduce un término que es el de declaración jurada patrimonial integral y en nuestra legislación sólo se habla de declaración jurada de bienes y rentas.
Otra diferencia es que es que la legislación argentina establece un plazo para hacer esta declaración dentro los treinta días hábiles desde la asunción de sus cargos, y en nuestra legislación no establece un plazo para hacer la declaración jurada de bienes y rentas sino este debe ser de forma anterior a la posesión en el cargo.
Colombia
La Constitución Colombiana de 1991 en su art. 122 dispone que: “Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión en el cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público”.
6. CONCLUSIONES.
En lo relacionado con los arts. 30 y 31 que nos hablan sobre cohecho transnacional activo y pasivo es necesario que también se especifique un concepto sobre ambos para su mejor comprensión.
En lo que respecta al art. 33 de la Ley 004 de nuestra legislación debería introducirse para ser sancionado el término Ocultamiento al igual que en otras legislaciones.
Se requiere que se tipifique como delito el soborno a funcionarios de organizaciones internacionales públicas.
En referencia al art. 33, para la declaración se necesita de un equipo de personas en las entidades que se dediquen a la elaboración y preparación de declaraciones para que estas se realicen de manera más sencilla.
También pudimos ver que mediante la presentación de declaraciones juradas los funcionarios públicos a través de la comparación de los datos económicos financieros contenidos en declaraciones juradas en distintos periodos, pueden detectarse incrementos patrimoniales no justificados y consecuentemente eventuales enriquecimientos ilícitos.
7. BIBLIOGRAFÍA.
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· “Convenio sobre lucha contra la corrupción de funcionarios públicos en el trafico comercial internacional” de 17 de diciembre de 1997
· GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo (coord.), El sistema europeo de protección de la obstrucción de justicia, Civitas, Madrid, 1993, pág. 204
· Cfr. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 111; Caso del Tribunal Constitucional, supra nota 8, párr. 89; y Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr. 23.
· Caso Maritza Urrutia, supra nota 3, párr. 126; Caso Bulacio, supra nota 3, párr. 120; y Caso Juan Humberto Sánchez, supra nota 147, párr. 143.
· CABANELLAS Guillermo “Diccionario Jurídico“ ob.cit.
· “ Constitución Colombiana“ de 1991(Artículo 122)
· “Régimen de declaraciones juradas” Capitulo III (artículos 4 al 11)
· “Prevención Del Soborno De Funcionarios Públicos Nacionales y Extranjeros” Capítulo Segundo Artículo III, Párrafo 10 De La Convención y su Resolución Nº 7/2005 de la Inspección General de Justicia de la Nación (IGJ). Libro IV – Título II – arts. 280 y 281
ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS 142 (PECULADO), 144 (MALVERSACION) Y 145 (COHECHO PASIVO PROPIO) DEL CÓDIGO PENAL MODIFICADOS POR LA LEY 004
1. ARTÍCULO 142 (PECULADO).
“El funcionario público que, aprovechando del cargo que desempeña se apropiare de dinero, valores o bienes de cuya administración, cobro o custodia se hallare encargado, será sancionado con privación de libertad de tres a ocho años y multa de sesenta a doscientos días”.
La palabra peculado proviene del latín “pecus” que significa ganado y que posteriormente refería a la moneda con que se negociaba. En este sentido, el peculado es un delito que consistente en la apropiación indebida del dinero o bienes pertenecientes al erario y dominio público por parte de las personas que se encargan de su control y custodia.
El delito de peculado es un delito cuyo sujeto activo es necesariamente propio al requerirse que el autor sea un funcionario público que quebranta un deber especial con la administración pública de cuidar los bienes públicos al asumir su cargo.
En el aspecto funcional se requiere que los bienes hayan sido confiados al funcionario, de modo que con este delito también se viola la fe o confianza y el verbo nuclear hace referencia a apropiarse que significa, ejercer derecho de propiedad, disponer como cosa propia de dinero, valores, bienes o documentos equivalentes a una suma de dinero o bienes como oro, joyas, todo lo que es susceptible de comercio que el funcionario ha recibido, para:
a) administrar, es decir ponerlos exclusivamente al servicio del estado
b) cobrar, dinero que por sus funciones el sujeto a percibido de sumas adecuadas o debidas a la administración pública
c) custodia, la obligación del funcionario para cuidar y mantener los bienes públicos.
El delito de peculado es instantáneo y se consuma en el momento de apropiarse y se perfecciona con ese acto, aunque no cause perjuicio.
1.1. DERECHO COMPARADO.
Panamá.
En el Código Penal panameño tenemos a los siguientes artículos que desarrollan la figura del peculado:
Articulo 322. El servidor público que se apropie de dineros, valores, bienes u otros objetos cuya Administración, percepción o custodia le hubiesen sido confiados por razón de su cargo, será sancionado con prisión de 2 a 10 años y hasta 250 días-multa. Si antes de dictarse la sentencia de primera instancia en su contra, el responsable del hecho punible reintegrase los dineros, valores, bienes u otros objetos apropiados, la sanción aplicable se le reducirá hasta en dos terceras partes.
Articulo 323. El servidor público que en ejercicio de su cargo, aprovechándose del error ajeno, se apropie, reciba o retenga indebidamente, en beneficio propio o ajeno, dineros, valores, bienes u otros objetos, será sancionado con prisión de 1 a 3 años y de 100 a 200 días-multa.
Articulo 324. El servidor público que por culpa diere ocasión a que se extravíen o pierdan los dineros, valores, bienes u otros objetos de que trata el artículo 322, o a que otra persona los sustraiga o malverse, será sancionado con prisión de 6 meses al año y de 50 a 150 días-multa.
En estos casos, si el servidor público reintegra parcialmente lo extraviado, perdido o sustraído, la sanción se reducirá de un tercio hasta la mitad y si los reintegra totalmente, se le sancionará sólo con días-multa, rebajados hasta dos terceras partes.
Articulo 325. El servidor público que use en beneficio propio o ajeno los dineros, valores, bienes u otros objetos que están a su cargo por razón de sus funciones, será sancionado con 50 a 100 días-multa siempre que reintegre aquellos antes de que se hubiere iniciado el procedimiento criminal.
Articulo 326. El servidor público que dé a los caudales o efectos que administre una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados, será sancionado con pena de 30 a 90 días-multa.
Articulo 327. Las disposiciones de este capítulo son extensivas a los empleados de empresas de servicios públicos en las que tenga participación económica mayoritaria el Estado, y a los que, por cualquier concepto, se encuentren encargados de fondos, rentas o efectos nacionales o municipales, o pertenecientes a un establecimiento de instrucción pública o de beneficencia.
Articulo 328. Además de las sanciones señaladas para cada uno de los hechos punibles previstos en este Capítulo, los tribunales impondrán la sanción de inhabilitación temporal o permanente para el ejercicio de funciones públicas según la gravedad del delito cometido e igualmente deberán considerar la cuantía para los efectos de la aplicación del intervalo penal señalado en cada norma.
Colombia
El Código Penal colombiano en su artículo 33 establece que “el servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes.
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salario mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2)”.
En este contexto, la redacción del Código Penal colombiano en su artículo 133 es mucho más especifico, al destacar al beneficiario sea uno mismo o un tercero del objeto a apropiarse, así mismo la sanción conlleva una multa equivalente al valor de lo apropiado y la interdicción de derechos y funciones.
La pena es disminuida y agravada dependiendo del valor apropiado y el mismo es especificado en salarios mínimos legales.
2. ARTÍCULO 144 (MALVERSACION).
“La servidora o el servidor publico que diere a los caudales que administra, percibe o custodia, una aplicación distinta de aquella a que estuvieren destinados, será sancionado con privación de libertad de tres a ocho años y multa de cien a doscientos cincuenta días.
Si del hecho resultare daño o entorpecimiento para el servidor publico, la sanción será agravada en un tercio”.
El delito de malversación tiene como sujeto activo a la autoridad o funcionario público calidad que no sólo se da por el hecho de ser autoridad o funcionario publico sino por el poder detentado en relación a los bienes y patrimonio estatal debiéndose además entender por caudal latu sensu cualquier objeto o cosa mueble, dinero, efectos negociables, etc. Asimismo, entre los caudales o efectos públicos y la autoridad o funcionario debe existir una determinada relación no siendo suficiente con que el funcionario tenga los caudales de tal forma que no habrá malversaron cuando la tenencia obedezca a una negativa abusiva, a un acto administrativo ilegal, a engaño, a abuso de oficio.
3. ARTÍCULO 145 (COHECHO PASIVO PROPIO).
“La servidora o el servidor público o autoridad que para hacer o dejar hacer un acto relativo a sus funciones o contrarios a los deberes de su cargo, recibiere directamente o por interpuesta persona para sí o un tercero, dadivas o cualquier otra ventaja o aceptare ofrecimientos o promesas, será sancionado con privación de libertad de tres a ocho años y multa de cincuenta a ciento cincuenta días”.
“Puede definirse el cohecho como la solicitud o recepción, en provecho propio o de un tercero, de dádivas, presentes u ofrecimientos, realizada por una autoridad, funcionario público, jurado, árbitro, perito o cualesquiera otras personas que participen en el ejercicio de funciones públicas, con el objeto de realizar un injusto relativo al ejercicio de su cargo, pudiendo ser éste constitutivo o no de delito e incluso no prohibido legalmente” (Luzon Cuesta).
Existe en la doctrina un álgido debate respecto a si es un delito bilateral o de dos delitos máxime cuando fue considerado por la jurisprudencia como un delito de carácter formal o de simple actividad en el que no se requiere, para su consumación que la administración pública se vea afectada por la actuación delictiva es decir que basta con la solicitud, recepción o aceptación de la dádiva, presente, promesa u ofrecimiento para entender consumado el tipo penal.
4. CONCLUSIONES.
- Existen una serie de problemas técnicos que solucionar, como particularmente problemático es el concepto de “funcionario público” y los problemas de autoría y participación que se derivan de él. Pero también tienen que solucionarse aún cuestiones de la parte especial. Para ello, por lo visto, hay ya una corriente internacional, basada en una serie de Convenios, que está influyendo en la legislación penal nacional, sobre todo en lo que respecta al tratamiento de la “corrupción de funcionarios” (introducción de la “corrupción transnacional”, la “corrupción privada” y la “corrupción política”). Debe observarse, sin embargo, con cautela, los intentos de introducir el tipo penal de “enriquecimiento ilícito” en el área Latinoamericana.
BIBLIOGRAFÍA
- MUÑOZ CONDE Francisco, Derecho Penal Parte Especial
- CABANELLAS Gullermo, Diccionario Jurídico
- OSORIO Manuel, Diccionario Jurídico
- HARB Benjamin Miguel, Derecho Penal Parte Especial
- MORENO MORENO, Rodolfo
ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS 146 (USO INDEBIDO DE INFLUENCIAS) Y 149 (OMISIÓN DE DECLARACIÓN DE BIENES Y RENTAS) DEL CÓDIGO PENAL MODIFICADOS POR LA LEY 004
1. ARTÍCULO 146 (USO INDEBIDO DE INFLUENCIAS).
“La servidora o el servidor público o autoridad que directamente o por interpuesta de tercera persona y aprovechando de las funciones que ejerce o usando indebidamente de las influencias derivadas de las mismas obtuviere ventajas o beneficios, para si o para un tercero será sancionado con privación de libertad de tres a ocho años y multa de cien a quinientos días”.
El delito de uso indebido de influencias es un delito propio puesto que el delito únicamente puede ser cometido por funcionarios públicos o servidores públicos entendiendo la función administrativa del Estado como un servicio a favor de la sociedad en su conjunto. También es un delito instantáneo por que se consuma una sola vez en el tiempo. “Se presenta generalmente en la actividad pública, donde frecuentan las prácticas viciadas y corruptas y se diferencia del cohecho porque la figura del uso indebido de influencias media un servidor público que aprovecha un cargo superior o ventajoso para que otro servidor público otorgue ventajas al influyente o a terceros.
La influencia esta referida a la capacidad de detentar un cierto margen de poder, que puede tener un servidor público y que al hacer uso de ese poder trafica influencias con otros servidores públicos y obtiene situaciones provechosas para él o para terceros. Este delito tiene por finalidad utilizar las ventajas de la investidura del cargo público, por esa razón se considera que el delito de uso indebido de influencias es un delito de carácter patrimonialista.
Se dice que el delito se consuma el momento en que el infractor obtiene para él o para un tercero ventajas o beneficios pero: “no importa si es personalmente o por medio de otra persona que consiga las ventajas o beneficios, sino lo que importa es que la autoridad o función que inviste sean suficientemente valederas para este fin”.
El bien jurídico tutelado se circunscribe al funcionamiento correcto y normal de la administración pública, resguardando principalmente:
1. la imparcialidad de los servidores públicos
2. la objetividad de los servidores públicos
3. el correcto funcionamiento de la administración pública
En definitiva el tipo penal de uso indebido de influencias busca garantizar el Estado de Derecho, el correcto funcionamiento de las instituciones públicas, el cumplimiento de las leyes y normas.
Por otra parte, a pesar que el tráfico de influencias es muy común en la administración pública es muy difícil de comprobar el delito de uso indebido de influencias debido a que tanto el sujeto pasivo como activo, se encubren mutuamente además generalmente media el temor a la investidura y las represalias del funcionario público.
2. ARTÍCULO 147 (BENEFICIOS EN RAZÓN DEL CARGO).
“La servidora o el servidor público o autoridad que en consideración a su cargo admitiere regalos u otros beneficios, será sancionado con privación de libertad de tres a ocho años y multa de cien a doscientos cincuenta días”.
Villamor Lucia sostuvo que se creó el tipo penal de Beneficios en Razón del Cargo por la irreprochabilidad e insospechabilidad de las funciones del Estado que sufrirían detrimento, si acaso se acepta presentes en consideración de la calidad investida. Es por la imagen pura, recta, limpia, y si vale perfecta que debe transmitir el estado, que debe sancionarse esta conducta de aceptar beneficios en razón de un cargo publico. “Además de que no podemos levantar sospechas de que la autoridad pública se inclinará a favor de alguna parte (persona) que le dio un presente o regalo”.
La diferencia que presenta este tipo penal con el delito de cohecho pasivo es que este delito no exige que la autoridad pública que acepta el regalo o beneficio, haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones sino sólo que acepte regalos o beneficios en consideración (honor o atención) a su cargo.
Carrara por su parte sostuvo que es fácil demostrar que hay un fin perverso en el regalo que hace un litigante a un juez antes que pronuncie la sentencia, o una persona (que pide una concesión) a un funcionario que tiene que emitir una resolución administrativa; (siempre que se tenga el regalo); “pero ¿cómo podríamos demostrar que ese regalo tiene ese fin perverso en casos en que no puede deducirse este fin especial? Es decir ¿cómo podemos saber si el regalo fue hecho en razón del cargo o empleo, y no en razón a la consideración del individuo?”
El objeto del regalo no necesariamente tiene que tener un valor material económico y el delito se consuma en el momento en que se aceptan las dádivas por lo que es instantáneo.
Asimismo, en el tipo penal de beneficios en razón del cargo el funcionario no incumple con sus deberes, ni usa sus influencias en beneficio propio o de un tercero sino que pone en peligro o predisposición para ello es decir se entiende que quien procede de esta manera pone en riesgo el adecuado manejo de la administración imparcial, puesto que recibir regalos importa ya una especie de pago por el que se debe retribuir algo a costa de la administración pública, puesto que si ésta persona que recibe obsequios no estuviera ejerciendo el cargo no se realizarían los obsequios.
Es necesario distinguir y tener muy en cuenta que el tipo no se cumple cuando el servidor público recibe regalos de familiares o por motivos especiales como ser su cumpleaños, en ese caso el cargo no juega ningún papel importante, es decir el tipo penal exige que los beneficios sean en razón del cargo que ocupa actualmente.
Comentando el artículo, si bien en el delito de beneficios en razón del cargo se agrava la sanción penal, aún queda una imprecisión jurídica al no poder distinguir con claridad cuándo un beneficio, regalo o dádiva se otorga a un servidor público en razón de su cargo o se lo hace por el aprecio que se le tiene o en ocasión de un evento especial, por lo que no basta agravar la sanción sino que se debe dar las pautas reglamentarias correctas para diferenciar cuándo se opera entregando un regalo, beneficio en razón del cargo de una persona o simplemente como un gesto de amistad.
3. ARTÍCULO 149 (OMISIÓN DE DECLARACIÓN DE BIENES Y RENTAS).
“La servidora o el servidor público que conforme a la ley estuviere obligado a declarar sus bienes y rentas a tiempo de tomar posesión o a tiempo de dejar su cargo no lo hiciere, será sancionado con multa de treinta días”.
La figura penal de omisión de declaraciones de bienes y rentas es un desarrollo del art. 235-1 de la Constitución que establece entre las obligaciones de las servidoras y los servidores públicos la de:
Prestar declaración jurada de bienes y rentas antes, durante y después del ejercicio del cargo.
Asimismo este aspecto es desarrollado por la Ley SAFCO ó Ley No. 1178 en su artículo 23 (Sistema Integrado de Información Anticorrupción y de Recuperación de Bienes del Estado) que establece que:
Que toda servidora o servidor público está obligado a declarar sus bienes y rentas a tiempo de tomar posesión o a tiempo de dejar su cargo…
La exigencia de la declaración de bienes y rentas de los servidores públicos corresponde a una exigencia administrativa para el ejercicio de los cargos públicos en el momento de asumirlos o ante inminencia de la toma de posesión y la manifestación del patrimonio que se posee permite las comprobaciones y el control correspondiente al patrimonio de los servidores públicos sobretodo una vez que los mismos hayan cesado en el desempeño de sus funciones. En este sentido el delito de omisión de declaración de bienes y rentas corresponde al no cumplimiento de una obligación de todo servidor público impuesto por la propia Constitución.
3.1. DERECHO COMPARADO.
Argentina
El Código Penal argentino en su artículo 268 señala que será reprimido con prisión de quince días a dos años e inhabilitación especial perpetua el que, en razón de su cargo, estuviere obligado por ley a presentar una declaración jurada patrimonial y omitiere maliciosamente hacerlo. El delito se configurará cuando mediando notificación fehaciente de la intimación respectiva, el sujeto obligado no hubiere dado cumplimiento a los deberes aludidos dentro de los plazos que fije la ley cuya aplicación corresponda. En la misma pena incurrirá el que maliciosamente, falseare u omitiere insertar los datos que las referidas declaraciones juradas deban contener de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables.
La legislación argentina establece dos criterios para determinar su obligatoriedad:
o Por nivel jerárquico: están obligados a presentar Declaración Jurada desde el Presidente de la Nación hasta los funcionarios con cargo de Director Nacional o equivalente.
o Por la naturaleza de su función: están obligados a presentar Declaraciones Juradas quienes, con prescindencia del nivel jerárquico de los cargos que ejercen, desempeñan funciones que, por su naturaleza, deben considerarse objeto especial de control. Tales son los casos de integrantes de comisiones de compras y contrataciones, responsables de otorgar habilitaciones administrativas para el ejercicio de cualquier actividad o controlar su funcionamiento y de quienes controlan o fiscalizan ingresos públicos.
Los funcionarios alcanzados por la legislación vigente se denominan “sujetos obligados”.
Colombia
La Constitución Colombiana de 1991 dispone en su artículo 122 que todo servidor público antes de tomar posesión en el cargo y al retirarse del mismo deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.
Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público, asimismo, el servidor público que aumente su patrimonio con bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, o utilice en forma no prevista, incurrirá en prisión de uno a tres años, multa de diez a cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS 150 (NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS), 150 BIS. (NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS POR PARTICULARES, 151 (CONCUSION) DEL CÓDIGO PENAL MODIFICADOS POR LA LEY 004
La Ley 004 contiene 40 artículos divididos en 4 capítulos, con esta nueva disposición se hacen modificaciones al Código Penal y Civil además de incluir nuevos tipos penales siendo el objeto para la creación de dicha ley la sanción a la corrupción de parte de los funcionarios públicos y personas naturales o jurídicas que afecten los recursos del Estado.
1. ARTÍCULO 150 (NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS).
“La servidora o el servidor público que por sí o por interpuesta persona o por acto simulado se interesare y obtuviere para sí o para tercero un beneficio en cualquier contrato, suministro, subasta u operación en que interviene en razón de su cargo, será sancionado con privación de libertad de cinco a diez años y multa de treinta a quinientos días”.
1.1 Análisis del artículo.
Para Carlos Creus la conducta punible es la de interesarse en el contrato u operación, o sea la de hacer intervenir en ellos no solo como funcionario, sino conjuntamente, como particular interesado en una determinada decisión o actuación de la administración. “Interesarse” y volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa; querer que este negocio asuma una determinada configuración en interés particular del sujeto, o hacer mediar en él, propugnándolos, intereses particulares de terceros.
Sujeto activo del delito es, por una parte, el funcionario que obtiene para sí o para un tercero, beneficio ilícito en cualquier contrato, suministro u operación jurídica siendo el Estado boliviano el sujeto pasivo y el bien jurídico protegido la correcta administración de los bienes protegidos por la ley y la imparcialidad funcionaria.
Respecto a la intervención del tercero, éste resulta ser un intermediario cuya responsabilidad penal conforme a los principios de la participación criminal resultaría ser de participación por regla general; sin embargo, considerando al Art. 20 de nuestro Código penal que considera autor a quien presta una colaboración de tal naturaleza, sin la cual, el delito no habría podido cometerse se tiene que en el caso del tercero que interviene en un acto simulado, su contribución puede ser de tal naturaleza que sin ella el delito no podría ser cometido por lo que su conducta en esos casos puede ser punible como autor.
En este sentido según el Diccionario de la Real Academia Española (edición de 1936-40) define la interpósita persona, como "la que interviene en un acto jurídico por encargo y en provecho de otro, aparentando obrar por cuenta propia". Va de suyo que entre el funcionario público y la persona interpuesta ha de mediar un acuerdo previo, pues de lo contrario, el hecho no es punible, aunque exista interés para los parientes próximos incluso la esposa o el hijo no emancipado.
Es un delito formal, ya que para su consumación no se requiere la producción de un daño. En este tipo penal, el código establece que ningún funcionario público puede intervenir en contrato, suministro, subasta u operación en que concurre por razón de su cargo. No importa, por ejemplo, que en el contrato, el funcionario público haya hecho una mejor oferta con la que el Estado se beneficie, lo que la ley quiere asegurar es la imparcialidad y la responsabilidad de los funcionarios públicos en los negocios del Estado. El hecho no pierde su carácter por la circunstancia de que de él haya derivado una concreta ventaja económica para el Estado, porque la prohibición se funda en la idea de prevención genérica de los daños que con mucha frecuencia derivarían si se adoptara el criterio opuesto. Con referencia al beneficio, la ley exige que exista un beneficio ilícito para el propio funcionario o para un tercero. Dicho beneficio ilícito debe traducirse en ventaja.
El acto simulado al que también se refiere expresamente el precepto legal, no constituye en rigor de verdad una tercera y diversa manera de cometer el delito, desde que puede aparecer igualmente, tanto en el caso de que el funcionario público actúe directamente como cuando lo haga por persona interpuesta.
La simulación de un negocio jurídico, sirve para provocar una ilusión de su existencia y requiere un concierto o una inteligencia entre las partes que cooperan en la formación de un acto aparente, creando un fantasma jurídico. Pero la ley no reprueba la simulación, siempre que no sea concertada con la intención de dañar. La simulación para ser amparada requiere una finalidad lícita, y en cambio es condenada cuando es ilícita, es decir, cuando tiende a perjudicar, a realizar un fraude legal o económico.
La simulación puede tender a aparentar la existencia de un negocio, o su naturaleza o las personas de los contratantes, pero en todos los casos, no ha de perderse ello de vista, el funcionario público ha de usar el acto simulado, para interesarse en cualquier contrato u operación en que intervenga por razón de su cargo.
Como se ve, el artículo aumenta aún más la escala penal para los funcionarios públicos, de 5 a 10 años en la pena privativa de libertad, y además sanciona con una multa de 30 a 500 días. Y resulta equitativo, cuando sanciona con menor pena los casos de quienes cometen el delito pero no son funcionarios públicos.
1.2. Legislación Comparada.
Argentina.
El título XI del libro II del Código Penal argentino, que se refiere a los "Delitos contra la Administración Pública", dedica su capítulo VIII, integrado por un solo artículo, a las "Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas".
Dicho artículo, el 265, preceptúa textualmente: "Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta por tres a diez años, el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en cualquier contrato u operación en que intervenga por razón de su cargo. Esta disposición será aplicable a los peritos y contadores particulares respecto de los bienes en cuya tasación, partición o adjudicación hubieran intervenido y a los tutores, curadores, albaceas y síndicos respecto de los pertenecientes a pupilos, curados, testamentarías o concursos".
En la legislación argentina similar a nuestra legislación busca eliminar cualquier factor de perturbación de la imprescindible equidistancia que debe guardar el funcionario en los contratos y operaciones en que intervenga como tal, evitando inclusive la simple sospecha de parcialidad en donde no requiere la comprobación de una efectiva lesión del correcto funcionamiento de la administración y en cierta medida es la resultante del fracaso de los controles administrativos que sobre el ejercicio de la actividad pública establece el ordenamiento jurídico extrapenal, es decir que la (ratio legis) de este delito radica en la convicción de que el cumplimiento de la función pública debe ser esencialmente desinteresado.
Perú.
El artículo 397 de su Código Penal referido al aprovechamiento indebido de cargo indica que: “El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años".
En el Código Penal peruano, bajo la denominación de “corrupción de funcionarios públicos” se entiende una serie de figuras típicas como el “cohecho” (arts. 393 a 396, 398 a 399), las “negociaciones incompatibles con el cargo” (art. 397), el “tráfico de influencias” (art. 400), y el “enriquecimiento ilícito” (art. 401) así el término “corrupción”, por sí mismo, se refiere así a un fenómeno que va más allá del mero “cohecho” (la compraventa ilícita entre un funcionario público y un particular).
1.3. Conclusión.
Está claro que el autor debe ser un funcionario o servidor público aunque se puede cuestionar la punibilidad del intermediario creyendo por nuestra parte que es punible de acuerdo a los principios generales de la participación si obra con dolo naturalmente que es lo común máxime cuando presta una cooperación sin la cual el hecho no habría podido cometerse. La doctrina a señalado a este delito el carácter de formal donde no es posible la tentativa, y en la figura no se requiere que el tercero al que pueda beneficiar el servidor público tenga una relación de dependencia puede ser cualquier persona a la que beneficie en una operación que interviene en ocasión del ejercicio de su cargo.
2. ART. 150 BIS (NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS POR PARTICULARES).
El delito previsto en el artículo anterior también será aplicado a los árbitros, peritos, auditores, contadores, martilleros o rematadores, y demás profesionales respecto a los actos en los cuales por razón de su oficio intervienen y a los tutores, curadores, albaceas y síndicos respecto de los bienes pertenecientes a sus pupilos, curados, testamentarias, concursos, liquidaciones y actos análogos, con una pena privativa de libertad de cinco a diez años y multa de treinta a quinientos días
2.1. Doctrina
Como se observa la Ley 004 lo que fundamenta es la creación de un tipo penal especifico para tratar las negociaciones incompatibles ejercidas por particulares, en esencia el articulo 150 bis extiende los efectos de la disposición del articulo 150 a los peritos y contadores respecto de los bienes en cuya tasación, partición o adjudicación a intervenido y a los tutores, curadores, albaceas y síndicos respecto de los pertenecientes a pupilos, curados, testamentarias o concursos.
La previsión resulta así aplicable a los peritos y contadores solo respecto de los bienes cuya tasación o adjudicación les hubiera sido encomendada particularmente. “…la intervención interesada del contador y del perito ha de ser posterior a la tasación, participación o adjudicación, ya que el verbo intervenir esta utilizado en pretérito”. Este artículo penaliza la conducta de los árbitros, peritos, auditores, contadores, martilleros o rematadores, y demás profesionales respecto a los actos en los cuales por razón de su oficio intervienen indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa y obtuviere por cualquier contrato, suministro, subasta u operación en que interviene por razón de su cargo. “(…) De no existir vinculación en razón al cargo o función en el interés ilícito (…) el supuesto de hecho ilícito será atípico de esta figura. (…) En el comportamiento típico, el verbo rector es “interesarse” directa o indirectamente o por acto simulado, la acepción del término interesarse es el de “injerencia excediendo los parámetros fijados por el cargo o función y orientando los actos hacía finalidades no funcionales (…) interesarse es, pues, volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa: querer que ese negocio asuma una determinada configuración en interés particular del sujeto o hacer mediar en él, propugnándolos, intereses particulares o de terceros (…)”.
Entonces se puede decir que este tipo penal expresa como acción tipica el interesarse en miras de un beneficio propio o de un tercero. Y ese interesarse es intervenir en el contrato, subasta suminitro u operación simultaneamente como árbitros, peritos, auditores, contadores, martilleros o rematadores, y demás profesionales respecto a los actos en los cuales por razón de su oficio intervienen y a la vez excibiendo una pretensión particular propia o de un tercero con la intención de que el negocio se concluya conforme a dicha finalidad.
Ahora bien el concepto de interés ha sido debatido doctrinalmente, en tanto se le considerado desde dos posturas diferentes. La primera que expresa que ese interes privado emana de una pretensión patrimonial por lo cual este interes debe ser visto en un contenido económico. Una segunda postura plantea que es suficiente una pretención ajena a la administración, siendo indiferente que sea patrimonial o de otra indole. El argumento es que “…lo que se tutela es el prestigio de la administración, que resulta menoscabado cuando el funcionario se aprovecha de su cargo para la satisfacción de una apetiencia privada, de cualquier indole que fuese”.
Bajo estas consideraciones podemos definir que en este tipo penal la acción consiste en interesarse y obtener en un contrato, suministro, subasta u operación en que el autor intervenga por razón de su cargo. Y este interés tiene un fundamento económico ante todo.
2.2. Legislación comparada.
Argentina.
El Art. 265 del Código Penal argentino establece que: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo. Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carácter de tales”.
Como se puede observar en el Código Penal argentino las negociaciones incompatibles que hacen referencia a los particulares son consideras dentro un mismo tipo penal (Art. 265) y hace referencia a que el funcionario público actúa como parte interesada en una negociación y, simultáneamente, represente al Estado en su manifestación negociadora. Es decir, que exista un desdoblamiento en la personalidad del funcionario público.
Perú.
El artículo 397 del Código Penal refiere al aprovechamiento indebido de cargo indicando que: “El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años".
En el Código Penal peruano el tipo penal de las negociaciones incompatibles de los funcionarios públicos no expresa de manera manifiesta la aplicación de este tipo penal a particulares (árbitros, peritos, contadores, etc.) y esto parce ser expresión de una superposición de tipos penales que dificulta gravemente la delimitación interpretativa entre ellos a la “corrupción de funcionarios”, a la “negociación incompatible” (art. 397), donde es punible el “interesarse por cualquier contrato u operación en que se intervenga”; pero existen dos modalidades de “concusión” muy similares el “patrocinio ilegal” (art. 385) donde la conducta delictiva consiste en el “patrocinio de intereses particulares ante la administración pública”; y la llamada “colusión ilegal” o “fraude al Estado” (art. 384) que engloba los casos de “defraudación a la administración pública” en los contratos, suministros, licitaciones, etc. en los que intervenga el funcionario público, “concertándose con los interesados”.
3. ARTÍCULO 151 (CONCUSIÓN).
La servidora o el servidor público o autoridad que con abuso de su condición o funciones, directa o indirectamente, exigiere u obtuviere dinero u otra ventaja ilegítima o en proporción superior a la fijada legalmente, en beneficio propio o de un tercero, será sancionado con privación de libertad de tres a ocho años.
3.1. Definición.
La concusión es un concepto legal que se utiliza para nombrar al funcionario que hace uso de su cargo para hacer pagar a una persona una contribución que no le corresponde. La concusión también implica exigir un pago más alto del estipulado por la ley. El delito de concusión puede contar con diversos agravantes: el uso de intimidación, la invocación de órdenes de funcionarios de mayor jerarquía, etc.
3.2. Vieja ascendencia del instituto.
El derecho romano conoció el delito de concusión, midió su gravedad y dispuso severas medidas contra los culpables. Desde entonces, concusión viene representando la idea de sacudir un árbol para hacer caer sus frutos, de donde CARRARA infiere que originariamente el hecho significó empleo de violencia para sacar dinero a otro "Se dice concusión como si se tratara de la conmoción de todo el ánimo por alguna violencia inminente. En efecto, concutio, de cum y cuatio, cambiando en la composición algunas letras, significa propiamente sacudirlo todo con fuerza para infundir terror". Asimismo, Carrara agrega que: "El significado de la palabra concusión, que reduce la idea al temor infundido mediante poder público, es el más conforme a la autoridad del derecho romano y el más aceptado en la práctica italiana".
CARPZO-VIUS en Alemania sostuvo que el delito de concusión comprendía todo hurto violento. Las Partidas, que tampoco distinguieron entre concusión y cohecho, disponían fuertes sanciones para los autores y la Novísima Recopilación, ordenó que los alcaldes, corregidores y jueces no tomaran ni públicamente, ni a escondidas, ni por sí ni por otros, dones de ninguna persona.
Las viejas normas francesas comprendían bajo el nombre de extorsión, el abuso de autoridad, que tenía por objeto exigir a los vasallos del rey derechos no debidos, o más crecidos gravámenes de los que legítimamente podían cobrarse. La primera distinción establecida por el derecho francés, dice Garraud, fue entre las exacciones y las malversaciones. Aquellas, sancionadas arbitrariamente según la calidad del agente, consistían en la concesión de alguna gracia, especialmente la de eximir de la milicia mediante retribución en dinero, y los responsables eran los gobernadores e intendentes provinciales. O también en tomar o exigir dineros por los jefes y miembros de las compañías militares, a fin de favorecer a las tropas de las localidades ocupadas, o en sobrecargar a los súbditos con nuevos impuestos. El delito de malversación era cometido por los jueces, agentes del rey, abogados, procuradores y notarios que abusan de sus funciones en detrimento de las partes. En otros términos, formulados por Antoine Blanche, en la concusión, el empleado exige la suma que recibe, y en la corrupción, al contrario, se limita a recibir la suma que le es ofrecida. El mismo autor trae este caso resuelto por la jurisprudencia: "Jean Péllison, guardia campesino, fue acusado: 1º de haber recibido salario de un terrateniente a quien se le atribuía un delito; 2º de haber recibido diversas sumas de dinero y una botella de vino de varias mujeres a fin de que se abstuviera de dirigir proceso verbal contra ellas. La Corte de Casación vio en el primer caso el delito de concusión, y el de corrupción en el segundo".
3.3. Estructura y Bien Jurídico Tutelado en la concusión.
En la doctrina no existe unanimidad en cuanto al bien jurídico tutelado; en este sentido opina Enrique Ramos Mejías que: "...la concusión es delito de objetividad jurídica compleja, pues afecta a la vez el normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la función pública y el patrimonio particular de la víctima de la indebida exigencia, distinta de la extorsión únicamente porque el medio abusivo consiste en el denominado "metus publicae potestatis". De ello se desprende, que el bien jurídico protegido está en los deberes de probidad, es decir, moralidad y honestidad de los funcionarios y en el uso legítimo de la función de modo tal que impidan abusos para infundirle a los particulares temor y lograr ilegítimas utilidades. Este interés es de mayor importancia que el de la integridad del patrimonio particular lo cual permite que el tipo se agrupe entre los delitos contra la administración pública.
En este tipo penal el sujeto activo no es otro que el funcionario público, (un sujeto calificado), que abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que dé o prometa para sí mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádivas indebidas. "El constreñir no es más que un modo especial de inducir a alguien, de modo que todo el que constriñe está induciendo, aunque no todo el que induce, constriñe". Ahora bien, es necesario distinguir los conceptos de "constreñir" y el de "inducir" en este sentido "constreñir representa la violencia; inducir representa el engaño".
La acción del sujeto activo debe ser el de lograr que el sujeto pasivo, el particular, dé o prometa, a él mismo o a un tercero, alguna suma de dinero u otra ganancia o dádiva indebida.
El verbo dar comprende la idea no sólo de entregar algo, como dinero, joyas, bienes muebles, sino incluso, traspasar la propiedad de algún inmueble; "…y en relación a la promesa, no es necesario distinguir si es jurídicamente reclamable o no"
El objeto material del delito de concusión, lo constituye la suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádivas, dadas o prometidas. En este sentido, el artículo 151 de la ley 004 establece: "… exigiere u obtuviere dinero u otra ventaja ilegítima…" de allí que el dinero no es sólo la moneda en sentido estricto, sino que abarcaría los títulos de créditos público (títulos y cédulas al portador emitidos por el Gobierno) con carácter negociable y además papeles o documentos que tengan curso legal o comercial.
El sujeto pasivo de este delito, puede ser cualquiera, cualquier particular que sea propietario de la suma de dinero o de las ganancias o dádivas entregadas o prometidas a causa del constreñimiento. Así la acción desplegada por el sujeto activo de constreñir o inducir, debe determinar en el sujeto pasivo a "dar o prometer". En relación a "prometer", hay autores que consideran que debe tratarse de una promesa con valor jurídico, legalmente exigible. Entonces la simple promesa es suficiente en efecto, el delito se perfecciona en el momento en que el funcionario le dan o le prometen; no importa si luego el cumplimiento de tal promesa se pude exigir o no, si se cumple con ella o se deja de cumplir, ya que en cualquier caso, a nuestro criterio, el delito se habrá perfeccionado.
Ramos Mejías señala que: "El delito únicamente es formal en la primera forma de acción, esto es, cuando "el agente sólo exige una dádiva", pero es material en la segunda, cuando "con su acción persuasiva se hace pagar o entregar una dádiva"
En lo que respecta al artículo 151, un análisis cuidadoso del mismo nos demuestra que se trata de un delito de resultado (de aquellos que tradicionalmente se denominaron "materiales"), aun cuando, por el contrario, una lectura superficial del texto pudiera conducir a la afirmación de que la concusión es un delito de mera o predominante actividad "formal". Es así que el delito se consuma en el momento en que el agente constriña o induzca a alguien a dar o a prometer dinero o a cualquier otra utilidad al propio funcionario o a un tercero, independientemente de que el dinero o la utilidad hallan penetrado en la esfera de disponibilidad del actor; tal conclusión se desprende no solo del alcance y significación de los verbos rectores empleados por el legislador como son constreñir, inducir y solicitar, sino de que el interés jurídicamente tutelado, que es el de la rectitud y probidad de la administración pública, quedando vulnerado en el momento mismo del constreñimiento, de la inducción o de la solicitud indebida.
3.4. Derecho Comparado.
Colombia.
El artículo 404 del Código Penal respecto a la concusión establece que: “El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.
El delito de concusión hace parte de los delitos comprendidos contra la Administración Pública, que junto a otros delitos como el cohecho o el peculado azotan a los Estados en consecuencia se hace necesario por parte del legislador tutelar tales derechos, por tanto el bien jurídico tutelado, es decir el interés jurídicamente tutelado es el de rectitud y probidad de la administración pública, pero también comprende otros valores como el prestigio, el decoro de la administración, el deber de fidelidad para con las instituciones del Estado.
El delito de concusión que se tipifica en el Código Penal colombiano, es un abuso de autoridad del servidor público que suscita en la víctima un temor o también un error que la determina a dar o prometer al funcionario algo que no se debe. En la concusión, el funcionario corrupto, hace valer el constreñimiento, la inducción o la solicitud como medio intimidatorio para infundir en la víctima un temor, una alteración del animo, el “metus publicae potestatis” que la lleva a dar o prometer dinero o cualquier otra utilidad no debida.
Debemos resaltar que si el sujeto activo, no es un servidor público o aún siendo servidor público no esta legalmente facultado para “pedir” o recibir o percibir “la utilidad indebida”, será otra la conducta típica (a modo de ejemplo, como la usurpación de funciones públicas, artículo 425 y s.s., o la estafa del 246 del Código Penal)
España.
En el Código Penal español encontramos la norma que nos indica quien es sujeto activo del delito de cohecho, ésta se halla en el artículo 24, en donde se determina quien es autoridad y quien funcionario público, en principio diremos que es igual en lo que se refiere a quien puede ser el sujeto activo del delito.
En el derecho penal español, en el cohecho pasivo propio la conducta típica puede ser solicitar, aceptar o recibir, aceptar y admitir, según algunos autores “Por solicitar ha de entenderse la petición seria y correcta de una dádiva que el funcionario público hace a persona determinada, a cambio de la realización de un acto en el ejercicio del cargo; sin que sea necesaria la aceptación de la solicitud, pues tan pronto ésta se formula, el delito se consuma para el funcionario”.
Para el delito de cohecho del art. 425 del Código Penal español, aparte de la pena principal que es de multa, la cual llega ser el triplo del valor de la dádiva y la pena accesoria que es la suspensión de empleo o cargo público por un término de seis (6) meses a tres (3) años, que es una pena considerada por el legislador menos grave.
A nuestro parecer en general las penas para estos delitos son muy benévolas y por tal razón vale la pena recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2000, número 2055/2000 en la cual este alto tribunal dijo: “…cabría pensar que la sanción de estas gravísimos supuestos de cohecho en el código penal actual resulta en ocasiones insuficiente, e incluso benévolamente desproporcionada en relación a otras conductas más severamente sancionadas y no tan gravemente atentatorias para la sociedad”.
Argentina.
La concusión significa para la ley penal argentina cometer primero exacciones ilegales solicitar o exigir o hacer pagar indebidamente abusando de su cargo, un derecho, contribución o dádiva previstas en los artículos 266 del Código Penal como figura simple, y agravada en el artículo 267 por los medios empleados. Luego de este presupuesto para ser una concusión el funcionario debe, utilizar lo obtenido en su propio beneficio o de un tercero, sin ingresar lo logrado abusivamente en las arcas del Estado. En el Código Penal argentino está contemplado este delito en el artículo 268. El tiempo de delito de castigo es diferente en Bolivia pues la sanción es de 3 a 8 años y también hay sólo un artículo específico y no se hace mención de otros como el de Argentina.
Alemania.
La Escuela Alemana adoptó del Derecho Italiano el concepto del “temor infundido por el funcionario público” para exigir lo indebido, con la distinción que inicialmente los germanos calificaban bajo el título de la concusión a todo hurto violento por parte de los funcionarios públicos.
En la actualidad, en el Derecho Penal alemán, el instituto en estudio no reviste grandes diferencias de la Escuela Italiana ya que en algunas leyes y para diversos autores en el derecho comparado, la concusión o exacción ilegal, cuenta con el elemento sine qua non del provecho personal del exactor o concusionario o en su caso de un tercero.
En el derecho alemán, la concusión constituye el hecho especial de los que obtienen lucro de otros, por medio del metu publicae potestatis (por miedo al poder público). Si para obtener el lucro indebido (art. 105) se amenaza solamente con el uso de la fuerza privada, ya no hay delito contra la justicia pública, sino que se originan los títulos de extorsión o de hurto violento.
El derecho alemán tiene un régimen más autoritario y sus juicios son rápidos sin reclamos alguno siendo que su política se inclina más al ámbito militar por la historia que este país tubo en cambio en Bolivia nuestra política es mas social y es por la burocracia es uno de los defectos que nuestra sociedad tiene, Bolivia es más frecuente el delito de Concusión por que la sociedad acostumbra al servidor Público cometer estos actos ilegales.
4. CONCLUSIONES.
La Ley 004 de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas puede tener las siguientes lecturas:
- En el marco de las modificaciones establecidas en el Código Penal establece como delitos de corrupción los contenidos en los artículos como el 150, 151 y otros. Además de crear nuevos tipos penales como ser el 150 Bis (Enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado). Ahora bien esta ley define que la investigación y juzgamiento de delitos permanentes de corrupción y vinculados deben ser aplicados por las autoridades competentes. “… sin embargo, la redacción puede habilitar otras lecturas, en tanto la misma disposición transitoria final dispone que también pueden ser retroactivos, aquellos delitos “permanentes” y “viculados” a los delitos de la corrupción” Esto quiere decir que no solo son delitos retroactivos los delitos tipificados en los numerales 2 y 5 del articulo de Enriquecimiento ilícito sino también el art. 150Bis (Negociaciones incompatibles con ejercicio de funciones públicas por particulares).
Aquí el dilema jurídico esta en la aplicación de esta la retroactividad, pues conforme a lo establecido por la Constitución en sus artículos 13 parágrafo IV, 256 y 410 parágrafo II, los tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos son parte del bloque de constitucionalidad (es decir son parte de la misma Constitución, no están encima, ni por debajo de la misma), y si estos tratados y convenios sobre derechos humanos declaran derechos más favorables a los contenidos en la Constitución se aplicarán estos derechos de manera preferente sobre lo establecido en la Constitución. Pues bien, tal como señala Rodriguez Beltze, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica en su artículo 9 señala que “nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”. Entonces la pregunta viene a ser si se aplica la ley de lucha contra la corrupción y su componente de retroactividad establecido en la misma Constitución en su artículo 123, o se aplica el artículo 9 de la Convención Americana sobre derechos humanos de San José de Costa Rica.
- El bien jurídico tutelado en la concusión está en la observancia de los deberes de probidad de los funcionarios y en el legítimo uso de la función. La característica proviene del abuso de la función pública, esto es "metus publicae potestatis". Y el delito radica en que la voluntad del que paga está viciada por el temor que la exigencia del funcionario ha engendrado o, por lo menos, por el error que éste último puede inducir en el primero. Y no es necesaria la vinculación con el acto futuro; todo comienza y concluye con el abuso de autoridad constituido por la exigencia. Por lo cual es un delito en donde el beneficiario del mismo es la Administración Pública.
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ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS 172 Bis (RECEPTACIÓN PROVENIENTE DE DELITOS DE CORRUPCIÓN), 173 (PREVARICATO) Y 173 bis (COHECHO PASIVO DE LA JUEZA, JUEZ O FISCAL) DEL CÓDIGO PENAL MODIFICADOS POR LA LEY 004
1. ARTÍCULO 172 Bis (RECEPTACIÓN PROVENIENTE DE DELITOS DE CORRUPCIÓN).
El que después de haberse cometido un delito de corrupción ayudare a su autor a asegurar el beneficio o resultado del mismo o recibiere, ocultare, vendiere o comprare a sabiendas las ganancias resultantes del delito, será sancionado con privación de libertad de tres a ocho años y el decomiso de los bienes obtenidos ilícitamente
En el diccionario jurídico de Manuel Osorio la palabra receptación se remite a la palabra encubrimiento que en el propio diccionario refiere a: “el Delito que lesiona la administración pública de la justicia como bien jurídicamente protegido. Supone la existencia anterior de un delito y consiste en ocultar a quien lo cometió, en facilitarle la fuga o en hacer desaparecer los rastros o pruebas del delito, o bien en guardar, esconder, comprar, vender o recibir en prenda o en cambio los efectos sustraídos. Igualmente comete encubrimiento quien dejare de comunicar a la autoridad las noticias que tuviere acerca de la comisión de algún delito, cuando estuviere obligado a hacerlo por su profesión o empleo, o negare a la autoridad, sin motivo legítimo, el permiso de penetrar en su domicilio para detener al delincuente que se encuentre en él. Si mediara acuerdo previo, el delito no configuraría encubrimiento, sino una participación criminal”.
1.1. ANÁLISIS DOCTRINAL.
Para Alfredo Etcheverry la conducta incriminada es la de “comprar, vender, o comercializar en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas” mientras que para Mario Garrido Montt la receptación es un delito de mera actividad y refiere a que “el tipo objetivo del delito lo conforma la acción de tener en su poder el agente, o comprar, o vender o comercializar, a cualquier título, especies hurtadas o robadas” agregando además el objeto material de la acción son sólo las cosas robadas o hurtadas, quedando fuera, por tanto, las cosas provenientes de fraudes.
En lo referente al aspecto subjetivo del tipo penal requiere dolo, éste se enmarca en el grado de conocimiento que siempre exige la Ley al autor o agente por la expresión “conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo” sin que se restringa la modalidad comisiva al dolo directo. El conocimiento del origen, puede constar por prueba directa como testigos, documentos u otros, que permita al juez apreciar por sus propios sentidos el dolo del autor, o en forma indirecta, mediante presunciones quedando a salvo de este tipo penal el sujeto que tiene en su poder la cosa hurtada o robada, pero desconoce su origen delictivo o no tenía como saberlo. Esto resulta concordante en el sentido que lo persigue sancionar la ley es la mala fe, no la buena.
Para la determinación de la pena deben tenerse en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
- el valor de las especies
- la gravedad del delito en que se obtuvieron, si éste era conocido del autor.
- si existe reiteración de la conducta
1.1.1. Elementos Formales.
- El tipo penal refiere al “…que después de haberse cometido un delito de corrupción…” debiéndose considerar que la reaceptación va con fin de lucro y el encubrimiento no.
- “Ayudare a su autor a asegurar el beneficio o resultado del mismo o recibiere, ocultare, vendiere o comprare” en esta parte la persona que ayuda, a que el beneficio o resultado del delito pase desapercibidamente, es un sujeto ajeno a los que cometieron el delito, en este sentido esta persona que recibe, oculta, vende o compra los objetos del delito cometido incurriendo en el delito de reaceptación.
- “A sabiendas las ganancias resultantes del delito” refiriéndose aquí a los beneficios que el receptante va obtener con el fin de favorecerse a él mismo, esto en un aspecto lucrativo, en beneficio de sus propios intereses.
1.1.2. Elementos Materiales.
- Sujeto activo puede serlo cualquier persona natural, que conoce o presume que se ha cometido un delito en el que no figura ni como autor ni como cómplice, y su actuación debe ser posterior a la realización de dicho ilícito.
- Sujeto pasivo es el Estado.
- Objeto jurídico es el normal legal y eficiente funcionamiento de la función judicial
1.2. DERECHO COMPARADO.
Colombia
El Código Penal colombiano en su artículo 177 al referirse a la receptación sostiene que: “El que sin haber tomado parte en la ejecución de un delito adquiera, posea, convierta o transmita bienes muebles o inmuebles, que tengan su origen mediato o inmediato en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a cinco (5) años y multa de cinco (5) quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales, siempre que el hecho no constituya otro delito de mayor gravedad. Si la conducta se realiza sobre un bien cuyo valor sea superior a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales, la pena privada de la libertad se aumentará de una tercera parte a la mitad”
En este sentido, la legislación colombiana requiere que exista:
· Ánimo de lucro
· Debe ser después de la ejecución de un delito sin haber participado en éste
· Adquiera, reciba, posea, traslade, venda o comercialice u oculte el producto de un delito.
España
El Código Penal español regula el delito de receptación y otras conductas afines en los artículos 298 al 304 siendo el bien jurídico protegido por la ley el patrimonio y el orden socioeconómico.
La modalidad básica está en el artículo 298 del Código Penal que castiga con prisión de seis meses a dos años a: «…el que, con ánimo de lucro y con conocimiento de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor, ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiere u oculte tales efectos» agravándose la penalidad en su mitad superior «a quien reciba, adquiere u oculte los efectos del delito para traficar con ellos. Si el tráfico se realizase utilizando un establecimiento o local comercial o industrial, se impondrá, además, la pena de multa de doce a veinticuatro meses. En estos casos los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria, por tiempo de dos a cinco años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años» indicándose demás que: «en ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito encubierto. Si éste estuviese castigado con pena de otra naturaleza, la pena privativa de libertad será sustituida por la de multa de seis a veinticuatro meses, salvo que el delito encubierto tenga asignada pena igual o inferior a ésta; en tal caso, se impondrá al culpable la pena de aquel delito en su mitad inferior».
La doctrina española entiende que el delito de receptación es un delito de naturaleza pluriofensivo pues a la vez atenta contra el patrimonio y contra la administración de justicia además de ser un delito de referencia al requerir como presupuesto previo la realización de otra infracción penal. Finalmente, indicar que el artículo 299 del Código Penal español también prevé el delito de receptación de faltas.
2. ARTÍCULO 173 (PREVARICATO).
La jueza o el juez, que en el ejercicio de sus funciones dictare resoluciones manifiestamente contrarias a la ley, será sancionado con privación de libertad de cinco a diez años.
Si como resultado del prevaricato en proceso penal se condenare a una persona inocente, se le impusiere pena más grave que la justificable o se aplicare ilegítimamente la detención preventiva, la pena será agravada en un tercio a la establecida en el párrafo anterior.
Los árbitros o amigables componedores o quien desempeñare funciones análogas de decisión o resolución y que incurran en este delito, tendrán un pena privativa de libertad de tres a ocho años.
Si se causare daño económico al Estado será agravado en un tercio
La prevaricación en su significado etimológico deriva del verbo latino “prevaricare” que quiere decir desviarse del camino recto o caminar torcido. También es considerado como el delito que cometen los funcionarios públicos dictando o proponiendo a sabiendas, o por ignorancia inexcusable, resolución de manifiesta injusticia. Así el Diccionario Jurídico Elemental del prestigiado Dr. Guillermo Cavanellas de Torres señala respecto al concepto de prevaricato que: “Prevaricar significa caminar torcido, inclinándose de uno a otro lado”. En este sentido, la prevaricación es un delito que consiste en que una autoridad, juez u otro funcionario público dicte una resolución arbitraria en un asunto administrativo o judicial, a sabiendas que dicha resolución es injusta es decir que se comete el delito de prevaricato cuando un juez o autoridad con facultades jurisdiccionales adopta una solución que dispone algo contrario a lo que la ley dicta o prohíbe algo que la ley manda.
La figura penal del prevaricato es una manifestación de un abuso de autoridad que busca proteger al ciudadano y a la propia administración pública requiriéndose para la comisión del delito:
· Que la persona (sujeto activo) que realiza la prevaricación sea una autoridad o funcionario en el ejercicio de su cargo.
· Que la resolución injusta se dicte sabiendo que lo es (dolo).
La sanción del prevaricato debe responder al principio de proporcionalidad de tal forma que la cuantía de la pena debe ser proporcional a la relevancia del bien jurídico protegido por el tipo penal
2.1. DERECHO COMPARADO.
Argentina.
El artículo 269 del Código Penal argentino indica que: “sufrirá multa de 3000$ a 75000$ e inhabilitación absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por el mismo, o citare, para fundarlas. Hechos o resoluciones falsas. Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de 3 a 15 años e reclusión o prisión e inhabilitación absoluta perpetua. Lo dispuesto en el párrafo 1 e este artículo será aplicable, en su caso a los árbitros y arbitradores amigables componedores” mientras que el articulo 270 del Código Penal argentino establece que: “será reprimido con multa de 2500$ a 30000 e inhabilitación absoluta de uno a seis años el juez que decretare prisión preventiva por delito en virtud del cual no proceda o que prolongare la prisión preventiva que, computada en la forma establecida en el articulo 24, hubiere agotado la pena máxima que podría corresponder al procesado por el delito imputado.
En este entendido, se tiene del tipo penal argentino que:
El sujeto activo del delito de prevaricato es propio es decir el juez además de árbitros o amigables.
Requiere la existencia de resoluciones contrarias a la ley.
En Argentina la doctrina considera que el prevaricato es un delito derivado del cohecho pasivo agravado por la cualificación del autor pero otros autores sostienen que es una figura autónoma por la particularidad del autor y la naturaleza de los actos sobre los cuales versa el acuerdo venal
3. ARTÍCULO 173 bis (COHECHO PASIVO DE LA JUEZA, JUEZ O FISCAL).
La jueza, el juez o el fiscal que aceptare promesas o dádivas para dictar, demorar omitir dictar una resolución o fallo en asunto sometido a su competencia, será sancionado con privación de libertad de cinco a diez años y con multa de doscientos a quinientos días, más la inhabilitación especial para acceder a cualquier función pública y/o cargos electos.
Igual sanción será impuesta al o a los abogados que con igual finalidad u efecto, concertaren dichos consorcios con uno o varios jueces o fiscales, o formaren también parte de ellos
Básicamente, el cohecho se constituye en: “el soborno, seducción o corrupción de un juez o funcionario público para que haga lo pedido, aunque sea contra justicia” y el Cohecho Pasivo propiamente tal refiere a la posibilidad de que la total iniciativa no provenga del cohechante sino que por una insinuación o sugerencia o en fin actos del cohechado tendientes a facilitar el ofrecimiento o promesa y puede admitir dos modalidades:
· antecedente cuando hay simplemente el acuerdo, se acepta la oferta o promesa
· consecuente cuando se recibe los dones o presentes (se ejecuta lo pactadopor parte del funcionario público)
El delito se consuma al momento de aceptar una proposición de promesas o dádivas en el entendido que la aceptación se constituye en una manifestación del consentimiento productor de efectos jurídicos y por tanto implica una concertación que refiere a un pactar, acuerdo o negocio y con la concertación de los abogados y los jueces sin que por ende pueda existir tentativa.
El bien jurídicamente protegido por la tipificación del delito de Cohecho Pasivo de la Jueza, Juez o Fiscal es la función judicial y pública y requiere para su consumación dolo directo (pleno conocimiento de las actividades judiciales y funcionarias) siendo el sujeto activo el o la jueza, el o la fiscal y los abogados.
3.1. DERECHO COMPARADO.
Argentina.
Tradicionalmente la doctrina argentina en general ha considerado a este delito como derivado del cohecho pasivo agravado por la cualificación del autor.
España.
En España el debate sobre la naturaleza jurídica del delito terminó sosteniendo que era un delito unilateral puesto que no era necesario acuerdo alguno entre el funcionario y el particular para que el delito se consumara, bastando la sola solicitud de dádiva o presente.
4. BIBLIOGRAFÍA.
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· Marcelo Quiroga Santa Cruz Ley 004 – 007.
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ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS 174 (CONSORCIO DE JUECES Y ABOGADOS), 177 y 177 BIS (RETARDO DE JUSTICIA) Y 185 BIS (LEGITIMACIÓN DE GANANCIAS ILÍCITAS) DEL CÓDIGO PENAL MODIFICADOS POR LA LEY 004
1. ARTÍCULO 174 (CONSORCIO DE JUECES Y ABOGADOS).
La modificación efectuada por la Ley 004 de 31 de marzo de 2010 al Código Penal fue la siguiente:
La jueza, el juez o fiscal que concertare la formación de consorcios con uno o varios abogados, o formare parte de ellos, con el objeto de procurarse ventajas económicas ilícitas en detrimento de la sana administración de justicia ser sancionado con la privación de libertad de cinco a diez años.
Sin embargo, la Ley 007 de 18 de mayo de 2010 en su artículo 3 referido a la modificación del Código Penal establece lo siguiente:
El juez o fiscal que concertare la formación de consorcios con uno o barios abogados o policías, o formare parte de ellos, con el objeto de procurarse ventajas económicas ilícitas en detrimento de la sana administración de justicia ser sancionado con la privación de libertad de cinco a diez años.
Idéntica sanción será impuesta al o los abogados que con igual finalidad y efecto, concertaren dichos consorcios con uno o varios jueces, fiscales o policías u otros abogados o formaren parte de ellos.
Cabanellas define al consorcio como una: “…forma de asociación en que dos o mas empresas se reúnen para actuar unidas, bajo una misma dirección y reglas comunes, aunque conservando su responsabilidad e independencia jurídicas” (Diccionario Jurídico Elemental) debiendo adaptar esta definición al articulo analizado y sobrentender que quienes forman este consorcio son personas naturales o jurídicas y que tienen responsabilidad penal al menoscabar la administración de justicia, lo que prácticamente configura una asociación delictuosa o como una organización criminal tipificados en el artículos 132, 132 bis del Código Penal respectivamente.
El delito contenido en el art. 174 del Código Penal es un delito instantáneo y formal pues la ley no exige para considerarlo consumado los resultados buscados por el agente bastando el cumplimiento de hechos conducentes a esos resultados y el peligro de que estos se produzcan.
2. ARTÍCULO 177 y 177 BIS (RETARDO DE JUSTICIA).
El funcionario judicial o administrativo que en ejercicio de la función judicial o administrativa que en ejercicio de la función pública con jurisdicción y competencia, administrando justicia, retardare o incumpliere los términos en los cuales les corresponda pronunciarse sobre los trámites, gestiones, resoluciones o sentencias conforme a las Leyes procedimentales, a la equidad y justicia y a la pronta administración de ella, será sancionado con privación de libertad de cinco a diez años
El funcionario judicial o administrativo culpable de retardo malicioso, será sancionado con la pena prevista para el delito de Negativa o Retardo de Justicia. Se entenderá por malicioso, el retardo provocado para conseguir cualquier finalidad ilegítima (añadido por el artículo 3 de la ley 007).
Retardar la administración de justicia es no realizar la conducta debida para administrar justicia dentro de los términos establecidos por ley. La diferencia entre la expresión juzgar de este tipo y la de administrar justicia nos indica que aquí caben una serie de actividades que no se reducen exclusivamente al dictado de resoluciones, aunque, por supuesto, estas quedan incluidas; se tratara de todas las actividades que constituyen el desarrollo de la actividad jurisdiccional del agente, como las de recibir declaraciones, fijar audiencias, practicar inspecciones, etc. esto en razón a que la justicia no se administra solo con resoluciones.
Siempre y cuando el procedimiento se rija por el principio dispositivo para que la conducta de retardar la administración de justicia adquiera tipicidad, es necesario que haya intervenido requerimiento de parte interesada para que el magistrado realice la actividad y estén vencidos los plazos legales para llevarla a cabo.
2.1. DERECHO COMPARADO.
España.
El delito de prevaricación judicial en España implica:
1. Dictar a sabiendas una sentencia o resolución injusta
2. Negarse a juzgar sin alegar causa legal para esto debe existir
- la obligación de juzgar
- negativa a juzgar con alegación y sin alegación
- malicia
Argentina.
En Argentina tanto el retardo de justicia y su negativa son formas de prevaricato ya que en ellos la infidelidad y deslealtad del agente aparece en omisiones que constituyen un doloso desconocimiento de la ley, que paraliza o retarda el desarrollo de la función garantizadora de los derechos del individuo o de la sociedad frente a su desconocimiento por terceros.
3. ARTÍCULO 185 BIS (LEGITIMACIÓN DE GANANCIAS ILÍCITAS).
El que adquiera, convierta o transfiera, bienes, recursos o derechos, vinculados a delitos de: elaboración, trafico ilícito de sustancias controladas, contrabando, corrupción organizaciones criminales, asociaciones delictuosas , tráfico y trata de personas, tráfico de órganos humanos, tráfico de armas y terrorismo, con la finalidad de ocultar, o encubrir su naturaleza, naturaleza, origen, ubicación, destino movimiento o propiedad, será sancionado con privación de libertad de cinco a diez años inhabilitación para el ejercicio de la función pública y/o cargos electos y multa de doscientos a quinientos días.
Este delito se aplicara también en las conductas descritas previamente aunque los delitos de los cuales proceden las ganancias ilícitas hubieran sido cometidos total o parcialmente en otro país, siempre que estos hechos sean considerados delictivos en ambos países.
El que facilite, o incite a la comisión de este delito será sancionado con privación de libertad de cuatro a ocho años.
Se ratifica que el delito de la legitimación de ganancias ilícitas es autónomo y será investigado, enjuiciado y sentenciado sin necesidad de sentencia condenatoria previa, respecto a los delitos mencionados en el primer párrafo.
Respecto al delito de Enriquecimiento Ilícito tenemos que:
- A diferencia del delito de enriquecimiento ilícito, cuyo origen fundamental se basa en el uso indebido de bienes y servicios públicos para aprovechamiento ilícito de servidores públicos y terceros (particulares) beneficiados, ocasionando un incremento desproporcional de sus patrimonios; el delito de Legitimación de Ganancias Ilícitas, no tiene un origen en la afectación del patrimonio del Estado, sino más bien tiene origen en delitos de tráfico de sustancias controladas, contrabando, organizaciones criminales, terrorismo, etc., mismos que no implican participación directa o activa del servidor público.
- El delito de legitimación de ganancias ilícitas tiene como principal objetivo, penalizar el proceso de transformación de dineros provenientes de delitos citados en la norma (dinero sucio) a dinero provenientes de actividades lícitas (dinero limpio), logrados a través de inversiones en bancos, entidades financieras, construcción, juegos, etc.; en cambio el enriquecimiento ilícito, básicamente proviene del uso indebido de recursos del Estado.
- El delito de enriquecimiento ilícito, en esencia es local, considerando que se trata de uso indebido de recursos del Estado boliviano, excepcionalmente tendrá connotaciones externas; en cambio el delito de legitimación de ganancias ilícitas, trasunta las fronteras, debido a que los delitos del narcotráfico, contrabando, terrorismo y otros de origen externo, tiene un radio de acción no solo local sino internacional y mundial, para ello es preciso la adecuación de la norma a un ámbito de derecho internacional y aplicación interconexión de información y acciones a ese nivel; para ello Bolivia se encuentra suscrito a Convenios Internacionales a nivel mundial para el intercambio de información.
La modificación de la Ley 004 al delito contenido en el artículo 185 bis referido al delito de ganancias ilícitas además de significar un endurecimiento a la sanción punitiva del tipo penal constituye una modificación y ampliación al mismo tipo penal por cuanto, en primera instancia el Código Penal únicamente refería a la adquisición, conversión o transferencia de bienes, recursos o derechos de determinados delitos; sin embargo, la Ley 004 amplia a la elaboración y tráfico de sustancias controladas, contrabando, corrupción, asociaciones delictuosas, tráfico y trata de personas, tráfico de órganos, tráfico de armas y terrorismo, así también incorpora el encubrir la ubicación quedando subsistentes el resto del contenido de la norma expresa.
Asimismo, el artículo 185 bis Código Penal penaliza la facilitación o incitación a este delito con de 4 a 8 años de privación de libertad y el último párrafo de carácter explicativo sostiene que el tipo penal es autónomo y debe ser investigado y enjuiciado y sentenciado sin necesidad de sentencia condenatoria previa de cualquiera de los delitos enunciados en primer párrafo.
4. BIBLIOGRAFÍA.
- CABANELLAS de Torrez Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, edición. 1991, Ed. “Heliasta S.R.L.” Argentina.
- QUIROZ Quispe Jorge, Código Penal Boliviano Comentado, edición. 2005, Ed. “Grafica Júnior” La Paz-Bolivia.
- CÓDIGO PENAL, Sucre Bolivia 2010
- CARLOS Hortel Eduardo, Código Penal de La Nación de Argentina
- FRANCISCO Pacheco Joaquín, Código Penal de la Academia Española
ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS ARTÍCULO 221 (CONTRATOS LESIVOS AL ESTADO), ARTÍCULO 222 (INCUMPLIMIENTO DE CONTRATOS) Y ARTÍCULO 224 (CONDUCTA ANTIECONÓMICA) DEL CÓDIGO PENAL MODIFICADOS POR LA LEY 004
1. ARTÍCULO 221 (CONTRATOS LESIVOS AL ESTADO).
La servidora o el servidor público que a sabiendas celebrare contratos en perjuicio del Estado o de entidades autónomas autárquicas, mixtas descentralizadas, será sancionado con privación de libertad de cinco a diez años. En caso de que actuare culposamente, la pena será de privación de libertad de uno a cuatro años.
El particular que las mismas condiciones anteriores celebrare contrato perjudicial a la economía nacional, será sancionado con reclusión de tres a ocho años.
1.1. ANALISIS DOCTRINAL.
Se entiende por contrato lesivo al Estado, cuando el servidor público actúa dolosamente al momento de celebrar un contrato en perjuicio del Estado, sin embargo si realizara una acción negligente la sanción será atenuada porque estaría actuando con falta de cuidado pero violando los principios de regularidad y eficiencia.
Pero cabe recalcar que no solo el servidor público puede incurrir en este tipo penal, sino también un particular que hayan tenido nexos con el Estado (por cuanto no es público ni menos oficial). En este sentido, vemos muchas veces que hay licitaciones públicas en las que se favorece a determinadas empresas, reflejan sobreprecios en las obras, constituyen una mala inversión, entre otros.
Este tipo de delito es de carácter instantáneo, porque llega a consumarse al momento de la celebración del contrato y no admite tentativa por que se requiere la materialización del contrato. Un ejemplo claro de este contrato lo podemos encontrar en el contrato de la carretera Cota Pata - Santa Bárbara, ya que en esta carretera se invirtió un presupuesto mayor a lo previsto inicialmente, actualmente este proyecto aún no a sido concluido en su totalidad debido a que la carretera a falta de un estudio técnico geológico sufre de constantes deterioros en época de lluvias y se sigue desembolsando recursos económicos para su reparación por lo que aún el Estado sigue siendo perjudicado económicamente ignorándose que se entiende que en las negociaciones los funcionarios deben prever todos los riesgos, y si de estas negociaciones resultara ciertas formas de perdida y aún así de todos modos se contrata, hay contrato prejudicial con dolo. El perjuicio no solo es económico, puede ser de cualquier naturaleza pues lo que califica al delito es la situación que hace que el Estado salga perdiendo.
En este marco, debe entenderse por:
- Contrato al acuerdo entre dos o mas partes para modificar, crear o extinguir una relación jurídica.
- Lesivo correspondiente a un daño o perjuicio que sufre una de las partes al momento de celebrarse un contrato, este daño puede ser mayor o menor.
2. ARTÍCULO 222 (INCUMPLIMIENTO DE CONTRATOS).
El que habiendo celebrado contratos con el Estado o con las entidades a las que se refiere el Artículo anterior, no los cumpliere sin justa causa, será sancionado con privación de libertad de tres a ocho años.
Si el incumplimiento derivare de culpa del obligado, este será sancionado con privación de libertad de uno a cuatro años.
2.1. ANALISIS DOCTRINAL.
El requisito indispensable para este tipo penal es el incumplimiento de contratos que se realizare con el Estado en los cuales se puede incluir una cláusula penal que puede consistir en indemnizar a una de las partes afectadas. Pero hay salvedad con justa causa que puede ser por hechos naturales, como por ejemplo el fallecimiento de una de las partes, o por caso fortuito, sin embargo si se incumpliere sin justa causa se subsume dicha conducta al tipo penal.
Este delito se perfecciona desde el momento del incumplimiento del contrato debiéndose entender que el obligado es aquella persona jurídica o natural que haya celebrado contratos con el Estado.
Por otra parte, el tipo penal de incumplimiento de contratos admite tentativa cuando en el transcurso del contrato se incumpliere parcialmente pero por llamadas de atención se cumple con las cláusulas estipuladas.
2.2. JURISPRUDENCIA.
En el Auto Supremo No. 307 de fecha 20 de octubre de 2007 la Sala Penal Segunda de la Corte Suprema de Justicia de Bolivia resolvió la responsabilidad penal de los representantes de una empresa que había suscrito contrato con una Alcaldía Municipal de Cochabamba comprometiéndose a efectuar inversiones de hasta $us 1.175.988 en el primer año y no lo hizo; resaltándose por el tribunal de casación que el solo incumplimiento del contrato hacía presumir el dolo.
3. ARTÍCULO 224 (CONDUCTA ANTIECONÓMICA).
La servidora o el servidor público o el que hallándose en el ejercicio de cargos directivos u otras de responsabilidad en instituciones o empresas estatales, causare por mala administración, dirección técnica o por cualquier otra causa, daños al patrimonio de ellas o a los intereses del Estado será sancionado con privación de libertad de tres a ocho años.
3.1. ANALISIS DOCTRINAL.
En este articulo se menciona a la servidora o el servidor público, o al que se halle en cargos directivos, (ejercicio de determinadas atribuciones o prestación de alguna función con carácter público) que en el ejercicio de esas funciones adoptare una mala administración o dirección de los recursos que están bajo su custodia serán sancionados de tres a ocho años entendiéndose que cuando se presenta culpa debe reducirse la sanción al mínimo legal.
Este delito es de resultado es decir se perfecciona con su consumación (existencia de un daño económico al Estado) lo que hace que no sea susceptible de tentativa porque no puede existir un daño menor y otro mayor.
4. BIBLIOGRAFÍA.
Osorio Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Edición 2004
http://ramajudicial.gov.co/csj portal/Min/15992000,htm Colombia 18-09-2010
Ley SAFCO 1178
ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS 225 (INFIDENCIA ECONOMICA), 228 (CONTRIBUCIONES Y VENTAJAS ILEGÍTIMAS) Y 228 bis (CONTRIBUCIONES Y VENTAJAS ILEGÍTIMAS DE LA SERVIDORA O SERVIDOR PÚBLICO) DEL CÓDIGO PENAL MODIFICADOS POR LA LEY 004
1. ARTÍCULO 225 (INFIDENCIA ECONOMICA).
La servidora o el servidor público o el que en razón de su cargo o funciones se hallare en posesión de datos o noticias que deba guardar en reserva, relativos a la política económica y los revelare, será sancionado con privación de libertad de uno a cuatro años.
Incurrirá en la misma sanción, agravada en un tercio, la servidora o el servidor público o el que en las condiciones anteriores usare o revelare dichos datos o noticias en beneficio propio o de terceros.
Si obrare culposamente, la pena será rebajada en un tercio
Según el diccionario jurídico la palabra “infidencia” es la falta a la confianza y fe debida a otro, es decir, jurídicamente equivaldría al abuso de confianza; en este tipo de delitos, la información obtenida en merito a la confianza depositada por el cargo es de tal importancia, para el Estado y en especial para su economía que merece una tipicidad especial.
Toda infidencia conlleva en si una revelación, la cual es entendida como la manifestación de una verdad secreta u oculta la misma puede ser benéfica cuando por ejemplo se pone en conocimiento de la autoridad administrativa, policial o judicial alguna circunstancia que puede ofrecer interés para ella, sobre todo en materia de investigación criminal; sin embargo, también existe otra negativa emergente de la prohibición que la ley impone a determinadas personas y en determinados casos, de revelar a otras los hechos de los que han tenido conocimiento a causa de su profesión. El deber de no revelar afecta de manera especial a los abogados, a los médicos e inclusive a las autoridades públicas en cuyo caso puede configurarse como delito.
El bien jurídico protegido en este tipo de delito es la seguridad de informaciones clasificadas que pueden atentar contra la economía nacional, el Orden Interno y la Seguridad Ciudadana y para la comisión del delito de infidencia económica contenido en el artículo 225 del Código Penal se requiere:
1. Apropiarse, destruir, divulgar o publicar información , de cualquier forma o medio información clasificada o de interés relativo a la política económica del país
2. Esta divulgación debe hacerse sin la debida autorización.
3. La divulgación o revelación debe poner manifiestamente en peligro el Orden Interno o la Seguridad Ciudadana, entendido el primero como el conjunto de normas positivas vigentes relacionadas entre si o jerarquizadas, que rigen en cada momento la vida y las instituciones de todas las clases dentro de un estado determinado y la segunda como aquella expresión equivalente a seguridad colectiva que constituye la principal finalidad de un estado, es decir que tiene la responsabilidad de cuidar que se haga el menor daño posible a la sociedad.
4. La información debe divulgarse o publicarse en tiempo de paz.
5. El elemento subjetivo es que exista dolo o la voluntad y conciencia de que con la divulgación o publicación de la información clasificada se está violando la seguridad en cuanto al Orden Interno y la Seguridad Ciudadana,
En merito a lo anterior, la infidencia económica requiere que la información clasificada se refiera a la política económica que se vienen ejecutando o están proyectadas y sobre todo, que exista un "acto traslaticio "(entregar, dar, proporcionar), por lo que se tiene a este, como un delito de resultado, debido a que la entrega o revelación de esa información causa daño al Estado.
El delito de infidencia tiene muchas modalidades, una puede ser la divulgación o publicación de información clasificada que pueden ser datos, informes o noticias, los cuales se definen como:
- Dato: antecedente necesario para llegar al conocimiento exacto de una cosa o para deducir las consecuencias legitimas de un hecho.
- Informe: dictamen de un cuerpo consultivo, un funcionario o cualquier persona perita, en asunto de su respectiva competencia, alegación en estrados por fiscales y abogados.
- Noticia: Conocimiento más o menos imperfecto sobre algo o alguien. Comunicación o informe sobre algún tema o cuestión. Información periodística de actualidad, que ha de ajustarse, con censura o sin ella, por las consecuencias penales a ciertos principios, con gran frecuencia olvidados, de seriedad, exactitud, respeto y decoro
Pero es importante señalar que la información clasificada debe ser de carácter reservado, oculto y que el hecho de divulgar o publicar constituye un acto traslaticio que requiere la voluntad y conciencia de difundir esta información (dolo), suministrar que consiste en dar, entregar a sabiendas que es clasificada y que puede ocasionar un daño a la organización o a las operaciones así por ejemplo cuando se publican operaciones realizadas y que fueron ampliamente difundidas por los medios de comunicación no se comete delito de infidencia.
1.1. DERECHO COMPARADO.
Argentina.
Según el Art. 156 del Código Penal argentino será reprimido con multa de 1.500 a 90.000 $u$ e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticias, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa y en su art. 222 reprime con reclusión o prisión de uno a seis años la revelación de secretos políticos o militares concernientes a la seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores de la Nación.
Esta tipificación difiere de la Ley 004 que refiere a funcionarios públicos sin embargo la diferencia probablemente más importante es que adiferencia de nuestro Código Penal se tipifica al “que obtiene la revelación del secreto”.
2. ARTICULO 228 (CONTRIBUCIONES Y VENTAJAS ILEGÍTIMAS).
El que abusando de su condición de dirigente o el que simulando funciones, representaciones, instrucciones u órdenes superiores, por sí o por interpuesta persona, exigiere u obtuviere dinero u otra ventaja económica en beneficio propio o de tercero, será sancionado con privación de libertad de uno a tres años. Si el autor fuere servidora o servidor público, la pena será agravada en un tercio
Para entender este tipo penal, es crucial remitirnos a las diferentes leyes laborales, específicamente las referidas a los dirigentes sindicales, los cuales en su condición de representantes, ya sea ante el Ministerio de Trabajo o ante otras instituciones tienen derechos, obligaciones y sobre todo prohibiciones, tal cual establece el reglamento de la Ley del Trabajo, por lo que sirve mencionar, que el reglamento indica imperativamente, que ningún miembro con especial mención a los dirigentes y directores, podrán alejarse de sus funciones, principios y obligaciones, las cuales están constituidas y tipificadas en la ley laboral.
La esencia de esta norma radica en tener como bien jurídico protegido a la economía nacional, lesionar uno de los importantes pilares de la economía estatal, con la nueva ley anticorrupción se convierte en un delito de magnitud inmensurable dada la incrementacion en las penas.
En atención al principio de legalidad, los elementos que deben concurrir y subsumirse exactamente en este tipo penal son:
1. El sujeto activo no es cualquier particular se trata de un dirigente o funcionario sindical, el cual debe haber sido elegido de manera legitima y legal, tal cual indican las normas laborales, ya que en caso contrario cualquier acción realizada por el mismo ya sea a favor del rubro dirigido o a favor de si mismo no tendría valor pero no debemos olvidar de que este tipo penal contempla también la figura de aquel que “simule funciones, representaciones, instrucciones u ordenes superiores”, lo cual llegaría a constituir otros delitos, tipificado por el Código Penal en sus artículos 163 anticipación o prolongación de funciones y ejercicio indebido de profesión.
2. La tipicidad subjetiva es clara, ya que en razón del articulo 13 quater del Código Penal, se trataría de un delito doloso al existir el elemento volitivo de obtener dinero en abuso de su condición y mas aún el conocimiento de que el hecho de ser acreedor a un ventaja ilegitima, aprovechando su condición de dirigente se considera no solo por el Código Penal sino también por el reglamento de la Ley General del Trabajo un ilícito.
3. El elemento objetivo sobre el cual recae el delito se traduciría en el dinero, la ventaja económica o beneficio recibido ya sea para si mismo o para un tercero, en caso de que no exista este ventaja pecuniaria, tampoco se estaría en presencia de este delito.
4. En este tipo penal existen dos acciones típicas que deben concurrir aunque no necesariamente conjuntamente, la de “exigir” u “obtener”, los cuales definimos a continuación:
a) exigir que es la acción de pedir a alguien algo por derecho, o sin él (demandar enérgicamente)
b) obtener referido a conseguir lo que se solicita o lo que se pretende, ya sea por uno mismo o por otro
3. ARTICULO 228 bis (CONTRIBUCIONES Y VENTAJAS ILEGÍTIMAS DE LA SERVIDORA O SERVIDOR PÚBLICO).
Si la conducta descrita en el artículo anterior, hubiere sido cometida por servidora o servidor público, causando daño económico al Estado, la pena será de privación de libertad de tres a ocho años.
Doctrinalmente, rescatando las palabras del Profesor Arturo Donoso, dada la naturaleza jurídica de este delito, se tiene como verbo rector al obtener ventaja económica, y como elemento objetivo la acción ilícita de obtener ganancias injustificadas y contrarias a derecho valiéndose del desempeño de una función pública.
El artículo 228 bis se constituye en una agravación del artículo 228 por la manera de obtención de esas ventajas ya sean pecuniarias o de distinta índole, la cual radica en el cargo que se ocupa, la representación, o supuesta representación de la sociedad o Estado, la cual significa que el sujeto activo debe tener la calidad de servidor público.
Para que concurra esto delito, agravado en caso de ser el actor funcionario o servidor público, deben concurrir ciertos requisitos indispensables según la doctrina:
- Debe ser cometido por servidor o servidora pública el cual es definido por el Estatuto del Funcionario Público en su artículo 4 como: “…aquella persona individual, que independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente Ley. El término servidor público, para efectos de esta Ley, se refiere también a los dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras Personas que presten servicios en relación de dependencia con entidades Estatales, cualquiera sea la fuente de su remuneración”.
- La acción desplazada debe necesariamente causar daño económico al Estado.
- Debe ser efectivo el beneficio ya sea por interpósita persona o por un tercero.
Muchas veces, este tipo penal, se confunde con el enriquecimiento ilícito, teniendo en cuenta la doctrina mexicana, el enriquecimiento ilícito difiere, por ser este un enriquecimiento injustificado ya sea en razón de su cargo o no se causa desmedro económico al Estado.
4. CONCLUSIONES.
- Los delitos de Infidencia económica, Contribuciones y ventajas ilegitimas, Contribuciones y ventajas ilegitimas por funcionarios públicos desarrollados por el Código Penal con las modificaciones de la Ley 004 son delitos de orden público, los cuales protegen el bien jurídico protegido denominado “Economía Nacional”.
- Respecto al delito de infidencia económica debe aclararse que no toda información es secreta, o prohibida ya que la Constitución Política del Estado en su artículo 21.3 instituye como derecho fundamental a “la libertad de información”.
- Existe escasa jurisprudencia respecto a los delitos analizados sin embargo deberían ser juzgados en medida al daño causado a la economía nacional.
- Dentro de la legislación comparada se entiende que la mayoría de las legislaciones estudiadas en su Código Penal no contemplan el mismo nomen juris de los delitos analizados y tampoco el mismo bien jurídico protegido, mas aún las penas difieren, unas mas graves y otras mas leves, pero lo que si podemos afirmar es que al igual que en Bolivia el funcionario público por su mismo estatuto y leyes es uno de los principales actores o sujetos activos, debido a la responsabilidad que tienen por el cargo que desempeñan.
5. BIBLIOGRAFIA.
- CODIGO PENAL BOLIVIANO, con las modificaciones de la ley 004
- DERECHO PENAL , Parte General , Benjamin Miguel Harb
- DERECHO PENAL 1 Carlos Kreus
- DERECHO PENAL 2 Parte Especial Carlos Kreus
- BIBLIOTECA JURIDICA .COM, BO
- CÓDIGO PENAL ALEMÁN, del 15 de mayo de 1871, con la última reforma del 31 de enero de 1998. pp. 48
- CÓDIGO PENAL ARGENTINO en sus artículos 156 157
ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS 229 (SOCIEDADES O ASOCIACIONES FICTICIAS) Y 230 (FRANQUICIAS, LIBERACIONES O PRIVILEGIOS ILEGALES)DEL CÓDIGO PENAL MODIFICADOS POR LA LEY 004
I. INTRODUCCIÓN.
La palabra corrupción tiene raíces muy antiguas. Como fenómeno social no respeta fronteras, no conoce distinciones, económicas y afecta a todas las formas de gobierno, de todos los países y ni siquiera las llamadas elecciones democráticas son una cura invariable para que pueda darse la corrupción masiva. En términos generales y como se indicará más adelante, la corrupción perjudica al crecimiento económico, daña a los procesos democráticos y reduce seriamente las oportunidades para que los sectores más vulnerables de la población mejoren su calidad de vida
2. ARTÍCULO 229 (SOCIEDADES O ASOCIACIONES FICTICIAS).
El que organizare o dirigiere sociedades, cooperativas u otras asociaciones ficticias para obtener por estos medios beneficios o privilegios indebidos, será sancionado con privación de libertad de uno a cuatro años y multa de cien a quinientos días.
Si fuere servidora o servidor público el que por sí o por interpuesta persona cometiere el delito, será sancionado con privación de libertad de tres a ocho años y multa de treinta a cien días.
Para el Dr. Benjamín Miguel Harb se tiene que: “Comete delito quien organiza y dirige estas sociedades que pueden tener diferentes modalidades como ser: cooperativas, sociedades o asociaciones. La causa determinante para que haya delito es la obtención de beneficios o privilegios indebidos. Se consuma el delito con la simple organización o dirección de estos entes, aunque no hayan conseguido beneficios. El solo hecho de organizar y dirigir produce un delito de peligro y no de resultado. Se agrava cuando el sujeto activo es un funcionario público que activa directamente o por interpuesta persona”.
En este contexto, la figura del art 229 del Código Penal reformado por la Ley 004 concuerda con los art. 30 y 165 del mismo Código Penal y con el art. 140 del Código de Comercio refiere a cualquier sociedad organizada pero que no tiene existencia real, es decir, que si bien existe jurídicamente en el hecho es una creación ficticia para utilizarla con diferentes fines. Esta figura principalmente se presenta para obtener créditos bancarios, cooperación, dotación de tierras fiscales, tratándose principalmente de cooperativas.
2.1. DESCOMPOSICIÓN DEL TIPO PENAL.
Bien jurídico protegido: El bien jurídico tutelado es la economía nacional, entendida como esta en el sentido de cuidar el estado económico del país y consecuentemente el de la población.
Sujeto Activo: Es genérico porque puede ser cometido por cualquier persona (impropio).
Sujeto Pasivo: El Estado como titular del bien jurídico protegido.
Elemento Objetivo o Verbo Nuclear: Organizar o dirigir.
Elemento Subjetivo: Conforme al art. 13 quáter del Código Penal se entiende que es un delito doloso y más precisamente de dolo específico puesto que con esta organización y dirección ficticias se obtiene beneficios o privilegios indebidos.
Pena: Privación de libertad de uno a cuatro años y multa de cien a quinientos días. La pena es de privación de libertad de tres a ocho años y multa de treinta a cien días cuando el delito se realiza por funcionario público por sí, o por interpuesta persona.
2.2. DOCTRINA.
La etimología de la palabra sociedad viene del latin “societas” que quiere decir “compañerismo, asociación, unión”, de “socius” que quiere decir “aliado, compañero” y ésta del verbo “sequor” que es “seguir”. Es así que sociedad en sentido técnico jurídico es un ente creado por un acto voluntario colectivo de los interesados, en aras de un interés común y con el propósito de obtener ganancias o un fin lucrativo, son características fundamentales y constitutivas de la sociedad la existencia de un patrimonio común y la participación de los socios en las ganancias. Se distingue de la asociación en que ésta no persigue fines lucrativos sino de orden moral o económico-social que no se reducen a la mera obtención y distribución de ganancias.
Desde el punto de vista del Código Civil, sociedad civil es aquella que no persigue un fin comercial En principio, las sociedades civiles no requieren de forma alguna para su constitución; se disuelven por muerte o insolvencia de cualquiera de los socios mientras que desde el punto de vista del Código de Comercio sociedad mercantil es aquella sociedad que se dedica a la realización habitual de actos comerciales (se rigen por una normativa especial). Las sociedades comerciales pueden ser:
- Sociedad Anónima que es aquella sociedad mercantil que se caracteriza por ser capitalista, es decir, no se tienen en cuenta las condiciones particulares de cada socio, sino su aportación de capital y Sociedades
- Responsabilidad Limitada representan otra clase de sociedades mercantiles, que se definen por tener el capital dividido en participaciones, que no pueden incorporarse a títulos que otorguen la condición de socio al adquirente, a diferencia de lo que sucede con las acciones en la sociedad anónima.
La distinción entre una sociedad y una asociación a efectos del tipo penal del artículo 229 del Código Penal modificado por la Ley 004 se encuentra en que el tipo penal no se aplica a las personas jurídicas sin fines de lucro (que no persiguen fines económicos) en la medida en la que no puedan obtener “beneficios o privilegios indebidos”.
3. ARTÍCULO 230. (FRANQUICIAS, LIBERACIONES O PRIVILEGIOS ILEGALES).
El que obtuviere, usare o negociare ilegalmente liberaciones, franquicias, privilegios diplomáticos o de otra naturaleza, será sancionado con privación de libertad de tres a ocho años.
La servidora o el servidor público que concediere, usare o negociare ilegalmente tales liberaciones, franquicias o privilegios, será sancionado con la pena establecida en el párrafo anterior, agravada en un tercio.
3.1. DOCTRINA.
La Etimología de la palabra franquicia se da a lo largo del Camino de Santiago francés al surgir en la Edad Media agrupaciones urbanas favorecidas con privilegios especiales llamadas franquicias. Por alusión al origen franco o francés de la mayoría de sus componentes. Por otra parte, antes de la era de las peregrinaciones, el gentilicio germánico franco, de los conquistadores de la Galia, se había popularizado como sinónimo de 'libre, exento, noble, etc.', puesto que los francos, que otorgaron su nombre a Francia al ocupar sus tierras, vinieron a ser la clase noble, exenta de cargas fiscales. Franquicia, como franqueza y otros derivados, alude claramente a privilegio de los francos en su origen.
A efectos del artículo 230 del Código Penal tenemos que:
- La franquicia refiere a la libertad de la internación o exportación sin cumplir con los requisitos exigidos para la generalidad de la sociedad.
- La liberación es la cancelación de una deuda u obligación, cualquiera sea la forma de extinción, según el diccionario jurídico. Entonces básicamente la liberación es una exención de pago de impuestos.
- El privilegio según el Diccionario Jurídico de Cabanellas “es la situación jurídica preferente con relación a los demás, situados por lo restante en iguales condiciones” así elprivilegio es un: “Beneficio económico, social o político que se obtiene por poseer un cargo considerado elevado por el resto de la sociedad: los diputados gozan de ciertos privilegios”.
4. CONCLUSIÓN.
Los propósitos de agravar los tipos penales tratados en este trabajo buscan mejorar la transparencia y luchar contra la corrupción; sin embargo, no se toma en cuenta la doctrina moderna, ni la realidad boliviana referida a bajos sueldos de funcionarios públicos, la falta de capacitación de los mismos, etc. es decir que los tipos penales reformados y referidos a lo único a que se limitan es a agravar las penas sin que se evidencie su aplicación real aspecto que puede constatarse del hecho de que no existe jurisprudencia de los tipos penales estudiados y analizados en este trabajo.
